STS 1297/2011, 25 de Noviembre de 2011

1 .- La sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, núm. 191/10 , fechada el día 1 de diciembre de 2010, dictada en el marco del procedimiento abreviado núm. 18/2010, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Montijo, condenó a Plácido , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 83,91 euros. Asimismo condenó a Jon , como autor de igual delito, a la pena de prisión de 4 años y 3 meses, con la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena y multa de 339,23 euros.

Ambos condenados interponen recurso de casación contra la indicada sentencia. Procede el análisis individualizado de los motivos hechos valer por cada uno de ellos.

RECURSO DE Jon

2 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Argumenta el recurrente, con minuciosa cita de precedentes jurisprudenciales del Tribunal constitucional y de esta misma Sala, que el único dato objetivo sobre el que se fundamenta la condena es la droga aprehendida. Sin embargo, esa sustancia estaba destinada al consumo del acusado y del resto de los familiares que comparten domicilio. No han existido testigos directos de la realización de cualquier acto de venta. La valoración de la prueba por parte del Tribunal a quo se ha verificado contrariando las exigencias asociadas al derecho constitucional que se dice infringido.

El motivo no puede prosperar.

Sobre el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la STC 111/2011, 4 de julio , reitera que "...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (FJ 2)".

Pues bien, la lectura de la sentencia cuestionada pone de manifiesto que la valoración de la Audiencia es acorde con el entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. No ha existido, desde luego, el vacío probatorio que le atribuye el recurrente. Como expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación y se observa en el FJ 1º de la sentencia recurrida, existen elementos de cargo de suficiente entidad como para desvirtuar aquel derecho: a) la declaración prestada durante la instrucción por el coacusado Plácido , quien explicó detalladamente que adquiría habitualmente a Jon , en su domicilio, la sustancia estupefaciente que revendía en su propio beneficio; b) las declaraciones de los testigos, agentes de la Guardia Civil, que observaron el continuo trasiego de personas que acudían al inmueble en el que vivía el acusado y permanecían allí el tiempo indispensable para realizar actos de adquisición de estupefacientes; c) la droga aprehendida en su poder con ocasión del registro judicialmente acordado, que ascendía a 7 envoltorios con un peso neto total de 7,560 gramos de cocaína; d) la cantidad de dinero decomisada en su domicilio -765 euros- y el contraste entre el nivel de vida que evidenciaban las facturas de adquisición de joyas, el saldo de las cartillas bancarias o la utilización de tres vehículos y la ausencia de toda actividad laboral del núcleo familiar.

No ha existido, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. No nos incumbe verificar una nueva valoración probatoria, sino constatar la legalidad, suficiencia y razonabilidad de los medios de prueba puestos al alcance del Tribunal de instancia. No advirtiendo quiebra de las exigencias propias del canon constitucional de valoración racional de la prueba, procede la desestimación del motivo.

3 .- El segundo de los motivos sirve de vehículo formal al recurrente para alegar infracciones de muy distinto signo, que habrían obtenido un mejor tratamiento sistemático si hubieran sido objeto de razonamiento individualizado. Se alega, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , indebida aplicación del art. 368 del CP , "... por haber tenido la Sala en cuenta para fundamentar la condena del acusado, el informe pericial -folios 171 y siguientes sobre su adicción a las drogas, el cual ha sido impugnado por esta defensa- y por consiguiente se ha vulnerado el propio art. 24 de nuestra Carta Magna referente a la tutela judicial efectiva" ( sic ).

El motivo es inatendible.

La vía procesal seleccionada por el recurrente sólo permite cuestionar la corrección del juicio de subsunción verificado por el Tribunal de instancia. Sin embargo, el examen del desarrollo argumental del motivo evidencia que lo que cuestiona el recurrente no es el juicio de tipicidad, sino la insuficiencia de la prueba pericial realizada por el médico forense y que consta a los folios 171 y ss de la causa. Con ello se desnaturaliza el significado procesal del art. 849.1 de la LECrim , que impone como presupuesto metódico la aceptación del hecho probado tal y como ha sido proclamado por la Audiencia.

Sea como fuere, tampoco la queja respecto de las carencias asociadas al examen verificado por el médico forense puede tener acogida. La defensa pudo perfectamente ofrecer su propio informe pericial acerca de la adicción a que se alude, pudo acreditarla mediante el testimonio de algún facultativo que haya atendido al acusado o, de forma más sencilla, aportando documentación del ingreso en cualquier centro de rehabilitación. Sin embargo, nada de ello ha sido ofrecido a la consideración del Tribunal. La simple impugnación en el plenario de la prueba pericial acordada en la instrucción no tiene la virtualidad de neutralizar el valor probatorio del dictamen médico suscrito por el médico forense. La prueba de la concurrencia de una posible alteración de la imputabilidad del acusado, una vez negada toda base patológica por el perito, incumbía a la defensa, sin que la impugnación sobrevenida debilite las conclusiones del perito.

En el factum, por otra parte, se describe una actividad clandestina de distribución de cocaína por Jon , así como la aprehensión en su domicilio de una cantidad de esa sustancia que no hace sino confirmar el acierto del Tribunal de instancia a la hora de subsumir los hechos declarados probados en el art. 368 del CP .

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

4 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , alega un error en la valoración de la prueba, a la vista de la incongruencia que la defensa observa entre la actividad probatoria desplegada y el desenlace de la sentencia condenatoria.

También ahora resulta obligado el rechazo del motivo.

El cauce casacional que ofrece el art. 849.2 de la LECrim , obliga a la designación de aquellos documentos que evidencien el error decisorio. La omisión de este presupuesto se traduce en una causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en los apartados 4 y 6 del art. 884 de la LECrim . El recurrente no precisa qué documentos serían demostrativos del error que atribuye a los Jueces de instancia. Menciona las declaraciones prestadas en juicio por los supuestos compradores y el testimonio de los guardias civiles que fueron interrogados en el plenario. Sin embargo, se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.4, 6 y 885.1 y 2 LECrim).

5 .- El cuarto de los motivos, sin definir la vía procesal que intenta hacerse valer, reivindica la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP, tal y como ha quedado redactado por la LO 5/2010, 22 de junio . Se trata -arguye la defensa- de un hecho puntual, sin la mayor trascendencia, referido a un consumidor habitual, sin antecedentes penales, al que no se le han intervenido sustancias de corte ni nada que indique la existencia de un tráfico relevante.

No tiene razón el recurrente.

Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

En el caso que es sometido a nuestra consideración, no concurre el presupuesto objetivo que autorizaría la aplicación del tipo atenuado. La defensa insiste en la poca relevancia de la cantidad de cocaína aprehendida. Sin embargo, quien así razona silencia el fragmento del hecho probado en el que se describe que la venta de esa sustancia por parte de Jon era habitual, siendo el proveedor del otro imputado, a quien éste "... adquiría habitualmente (...) la sustancia estupefaciente". La venta, además, se efectuaba desde el domicilio del recurrente, lo que evidencia una mayor facilidad comisiva y, por tanto, una potencialidad mucho más intensa para lesionar el bien jurídico protegido. En ese inmueble fueron halladas piezas de convicción - dinero, cartillas bancarias, 7,560 gramos netos de cocaína- que acreditaban que el acusado había convertido la distribución clandestina de drogas en su ocupación habitual. Es, pues, más que lógica la conclusión que rechaza la aplicación del tipo atenuado.

Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Plácido

6 .- Se formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 368 del CP, tras la redacción aprobada por la LO 5/2010, 22 de junio .

La línea argumental de la defensa, pese a su enunciado, se extiende a otras consideraciones que esta Sala interpreta como expresivas de una voluntad de impugnación que va más allá del enunciado puramente formal del motivo. El desacuerdo del recurrente alcanza a la imposición de una pena que excede 3 meses del mínimo legal, lo que habría conllevado, a su juicio, una vulneración del art. 66.1.6 del CP , acentuando la importancia que ha tenido para el enjuiciamiento de los hechos la confesión del acusado y su espontánea colaboración con los agentes de policía. Desde el primer momento de la detención -se razona- Plácido "... reconoció de manera tajante los hechos que se le imputaban, manteniendo esa actitud durante toda la instrucción del procedimiento hasta, incluso, en el acto del plenario".

La Sala no ve viable la subsunción de los hechos en el tipo atenuado a que se refiere el párrafo segundo del art. 368 del CP . Es cierto que en el momento de la detención los agentes sólo se incautaron de cuatro bolsitas que contenían 2,28 gramos de cocaína. Sin embargo, pese al dato cuantitativo, que sí podría justificar la escasa entidad de los hechos, la Audiencia ha estimado probado que Plácido "... adquiría habitualmente a Jon en su domicilio, la sustancia estupefaciente, que posteriormente revendía en su propio beneficio, e incluso pactaba con Jon la venta de sustancia de éste a cambio de una comisión por dicha venta". Se describe, por tanto, una actuación reiterada, habitual, hasta el punto de haber hecho de esa actividad una fuente de lucro.

Sin embargo, la rebaja punitiva ha de ser la consecuencia, no de la degradación de la calificación jurídica de los hechos por la vía del art. 368, párrafo 2 del CP , sino por la aplicación de la atenuante analógica de confesión, cuyo presupuesto sí aparece descrito en el factum. Y es que el testimonio de Plácido ha resultado indispensable, no ya para su propia condena, sino para la del coimputado Jon . De hecho, sin el testimonio inculpatorio de aquél la Audiencia se habría visto privada de un elemento decisivo para reforzar la inferencia de que los 7,560 gramos de cocaína que fueron aprehendidos al coimputado estaban destinados al tráfico. De ahí el carácter cualificado con el que esa circunstancia ha de ser apreciada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin perder de vista la excepcionalidad de su tratamiento, ha admitido la posibilidad de otorgar carácter muy cualificado a una atenuante analógica (cfr. SSTS 284/2004, 10 de marzo ; 1258/1999, 17 de septiembre ; 106/2000, de 31 de enero ).

Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. SSTS 622/2011, 15 de junio ; 61/2010, 28 de enero y 1063/2099, 29 de octubre).

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP .

Conforme al criterio expuesto, en el presente caso, ha sido esa confesión la que se ha erigido en el elemento determinante de la condena de ambos coimputados, lo que ha de tener una obligada traducción en la determinación de la pena.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo.

7.- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales respecto de las ocasionadas por Plácido y la condena en costas de Jon .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Plácido contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por Jon , condenándole al pago de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil once.

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, en el procedimiento abreviado núm. 18/2010 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo, se dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 6º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del único de los motivos formalizados por la representación legal de Plácido , estimando concurrente la atenuante analógica muy cualificada de confesión.

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Plácido y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de confesión, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión en caso de impago. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.