STS 1213/2011, 15 de Noviembre de 2011
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2011:8155 |
| Número de Recurso | 313/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1213/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 313/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Oscar , contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2010, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala Nº 59/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 3543/2009, del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Oscar , representado por la Procuradora Dª Begoña Cendoya Argüello; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3543/2009, en cuya causa la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 9 de diciembre 2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Oscar como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 58 EUROS; se le imponen las costas procesales causadas en esta instancia.
Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero que fueron intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación." (sic)
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Se declara probado que sobre las 03,15 horas del día 23 de agosto de 2009, el acusado Oscar , natural de Lima (Perú), nacido el 1 de diciembre de 1962, y en esa fecha en situación de libertad condicional por haber sido condenado en sentencia firme de fecha 14 de marzo de 2001 dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública a la pena de once años y tres meses de prisión, fue detenido en la calle Barco de Madrid por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban en la zona labores de vigilancia y prevención, ocupando en su poder una papelina de sustancia que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 792 miligramos y una pureza del 30,3%, que el acusado poseía con la finalidad de proceder a su venta o distribución a terceras personas, y que en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 28,62 euros.
En poder del acusado se intervino además la cantidad de 345 euros producto del tráfico ilícito." (sic)
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Oscar , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 4/02/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 17/02/2011, la Procuradora Dña. María Begoña Cendoya Argüello, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).
Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 CP .
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 , por error en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 9/05/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 17/10/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8/11/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primer motivo se basa en la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24.2 CE .
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Alega el recurrente que la sentencia tuvo en cuenta una prueba de cargo insuficiente, ya que el testigo, presunto comprador, no llegó a identificar al recurrente, realizando sólo una descripción general del aspecto del vendedor; no se comprobó si el teléfono por aquél indicado se corresponde con el del recurrente; los policías no pudieron determinar si el papel ,que se supone entregado, contenía cocaína u otra sustancia estupefaciente; y la escasa cuantía (23997 mg) de cocaína pura hallada no confirma un destino distinto al del autoconsumo.
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Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.
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En nuestro caso, la prueba de cargo lícita, suficiente y razonablemente valorada con la que contó el Tribunal de Instancia para fijar los hechos ha sido:
En primer lugar, la declaración testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 , quien, en el ejercicio propio de sus funciones, observó como el acusado recibía un billete de 20 de quien a su vez recibía una papelina de color blanco. La declaración del receptor de la papelina, Aquilino , quien dijo haber recibido efectivamente la papelina, añadiendo que como se lo entregó a unos amigos no sabía si realmente contenía cocaína.
En segundo lugar, la propia declaración del acusado y condenado, que no resulta creíble por cuanto que explica que un amigo le había prestado 20 y en el momento de la detención se le ocuparon 345. Tampoco resultan creíbles sus manifestaciones de ser consumidor habitual puesto que nada de esto quedó acreditado.
Y, en tercer lugar, la ocupación también en el momento de la detención del acusado de otra papelina escondida bajo el cinturón, de cuyo lugar presenció el agente, antes mencionado, que sacaba la papelina vendida.
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia, dado que el Tribunal de Instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, llegando a afirmar que el recurrente realizaba actos de tráfico de drogas. Como afirma la jurisprudencia, y apuntamos más arriba, ( Sentencias 21-1-2009 , 23-4-2009 y 26-7-2009 , entre otras muchas) cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia la función de la Sala Segunda no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de Instancia, porque sólo a este órgano jurisdiccional le corresponde tal función valorativa.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art 368 y concordantes del CP .
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El recurrente alega que el delito considerado requiere que la conducta del sujeto esté dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estupefacientes, y en el caso no se ha acreditado que se hubiere realizado una venta, ni que la posesión de la droga ocupada estuviere dirigida a los fines distintos del propio consumo del recurrente, ni que el dinero también hallado en su poder no procediera de su trabajo remunerado .
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En el supuesto que nos ocupa, es indudable que la vía casacional utilizada exige comprobar, si, dados los hechos que se declaran probados en su integridad, se aplicaron correctamente los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron los juzgadores de la instancia, se dejaron de aplicar los que correspondía, o fueron, los aplicados o dejados de aplicar, erróneamente interpretados.
Así, los hechos probados proclaman que el acusado "fue detenido en la calle Barco de Madrid por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban en la zona labores de vigilancia y prevención, ocupando en su poder una papelina de sustancia que, tras el oportuno análisis, resultó ser cocaína con un peso neto de 792 miligramos y una pureza del 30,3%, que el acusado poseía con la finalidad de proceder a su venta o distribución a terceras personas, y que en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 28,62 euros.
En poder del acusado se intervino además la cantidad de 345 euros producto del tráfico ilícito."
No siendo viable el motivo precedente e, incólumes, los hechos probados no cabe duda que la subsunción realizada por el tribunal de instancia es la correcta y el razonamiento de inferencia no puede ser otro.
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No obstante lo anterior, teniendo en cuenta cuanto quedó probado ,surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, y con lo dispuesto en su Disposición Transitoria primera , la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impiden.
Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 051 grs y concentración del 4993 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0090 grs y una concentración del 855%, con un valor en el mercado de 1307 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2 , y -como en nuestro caso-la inoperancia del otro , para que se pueda aplicar el descenso de pena. A este respecto ha de significarse que el aspecto personalmente negativo, que supone la reincidencia apreciada, ha de entenderse desvanecido a los efectos dichos , en razón de la antigüedad de la condena precedentemente recaída, más de ocho años antes de los hechos actuales. Todo ello, sin perjuicio del cómputo e incidencia de la agravante, a los efectos penológicos, tal como se determinará en segunda sentencia.
Por todo ello, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado.
El motivo correlativo se formula , al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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Para el recurrente existe error en la apreciación de la prueba por cuanto en la declaración de hechos probados, así se establece que la papelina de cocaína que portaba era para su venta, lo que se contradice con la actividad probatoria llevada a cabo, basada en el atestado, o en declaraciones de lo policías intervinientes en el caso, quienes no pudieron decir que el papel entregado contuviera cocaína; como tampoco existe reconocimiento por parte del testigo, que lo recibió del recurrente, como la persona que se lo entregara. Por otra parte, la droga ocupada al acusado no excede de la propia del autoconsumo y el dinero a él aprehendido no se ha demostrado que procediera del tráfico ilícito.
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Debemos recordar que viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , y 67/2005 de 26 de enero , etc), que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos :
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Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.
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Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos, en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito , tales como declaraciones de imputados o testigos , el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).
La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.
De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, nº 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
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Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.
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Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).
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Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.
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Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).
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A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECr -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."
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En el caso es evidente que se efectúa una alegación que resulta extravagante al motivo alegado. No se señala ningún error fáctico que se pueda demostrar a través de un documento , en los términos admitidos por la jurisprudencia. El recurrente sólo viene a discutir la valoración de la prueba ,de carácter personal, efectuada por el tribunal de instancia, lo que no tiene viabilidad en el trámite casacional .
No concurriendo, por tanto, los requisitos exigidos para que prospere el motivo, el mismo ha de ser desestimado.
Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación del acusado D. Oscar , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Decimosexta de la Audiencia Pronvincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.
Por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 3543/2009 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida .
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado recurrente D. Oscar , pero, conforme se argumentó en el fundamento segundo de nuestra sentencia rescindente, atendiendo al texto ahora vigente del art. 368 párrafos primero y segundo del CP, introducido por la LO 5/2010 , y en cuanto favorece al reo, y conforme a los arts 22.8ª, 66.3 , 70.1.2ª y 53.2 CP, procede sustituir la pena de prisión de seis años y 1 día y multa de 58 euros impuesta, por la que se estima procedente, pues si ahora la pena del tipo es la de prisión de tres a seis años, la inferior en grado , será la de prisión de un año y seis meses a tres años menos un día. Dentro de esos límites mínimo y máximo, respectivamente, y al concurrir la agravante de reincidencia, la pena deberá imponerse en la mitad superior , es decir, una pena entre dos años y tres meses y tres años menos un día, de modo que procederá imponer la que se estima adecuada de 2 años y 4 meses de prisión y multa de 29 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se condena a D. Oscar , a la pena de 2 años y 4 meses de prisión y multa de 29 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago .
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 120/2014, 28 de Enero de 2014
...heroína. De otra parte, no es preciso determinar la concurrencia de circunstancias especiales en el acusado Adrian dado que las STS 1.213/2011 de 15 de noviembre, y 448/ de 19 de mayo, han mantenido que en caso de venta de una o dos papelinas, basta la concurrencia de uno de los elementos s......
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SAP Barcelona 118/2014, 28 de Enero de 2014
...de cocaína. De otra parte, no es preciso determinar la concurrencia de circunstancias especiales en el acusado, dado que las STS 1.213/2011 de 15 de noviembre, y 448/2012 de 19 de mayo, han mantenido que en caso de venta de una o dos papelinas, basta la concurrencia de uno de los elementos ......