STS, 18 de Noviembre de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2008 (recurso contencioso-administrativo nº 4569/2004 ), en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Pedro contra la Orden de la C.P.T.O.P.V. de 27 de agosto de 2004 por la que se otorga la aprobación definitiva a la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Viveiro, y en consecuencia, anulamos la mencionada orden impugnada, la cual es contraria a derecho por el motivo recogido en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia; sin hacer especial condena en costas.

Dicha sentencia, después de identificar en su fundamento jurídico primero el objeto del recurso, entra a examinar en el fundamento segundo, con carácter preferente, el argumento de impugnación en el que el demandante señalaba que, como la normativa de las Normas Subsidiarias no había sido objeto de publicación, ello hace inviable su modificación. La Sala de instancia acoge este argumento como determinante del fallo y prescinde del examen del resto de las cuestiones suscitadas. Este fundamento de la sentencia se expresa en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO: Merece examen preferente la alegación expresamente planteada por la parte actora respecto a la falta de publicación de las normas subsidiarias cuya modificación es objeto de impugnación, ausencia de publicación que incluso se destaca en el Decreto autonómico 102/2006, de 22 de junio , por el que se suspende la vigencia de las normas subsidiarias de planeamiento de Viveiro y que aprueba la ordenación urbanística provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento, y falta de publicación que en realidad tampoco se viene a desvirtuar por el Ayuntamiento de Viveiro salvo en el limitado alcance correspondiente a lo afectado por la aprobación el 2 de septiembre de 1997 de la adaptación de dichas normas subsidiarias a la Ley 11/1985 . En lo que atañe al ámbito aquí examinado resulta que la normativa de las normas subsidiarias no fue publicada en el B.O.P., con infracción de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 7/1985 , reguladora de las bases del régimen local, y así, de conformidad con el criterio plasmado en sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001 -recurso de casación 8659/1997 - las previsiones de ordenación cuya modificación se impugna, no han tenido vigencia ni eficacia, ni pueden ser entendidas como existentes, lo que a su vez y de modo inmediato excluye la viabilidad de su modificación, al no ser posible a los efectos y alcance de esta última, partir de un instrumento urbanístico que debe ser tenido como inexistente. Téngase en cuenta que tal consideración de inexistencia en el ámbito aquí examinado y afectado por la modificación impugnada, originaría la correspondiente aplicación de las determinaciones recogidas en la Ley 9/02, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, y con dicha inexistencia no se cohonesta ni corresponde adecuadamente una modificación puntual como la ahora estudiada y que en realidad carece ya de base y sentido ante la falta de vigencia de lo que se pretendió modificar.

En consecuencia, en atención a lo hasta aquí referido, procede estimar el presente recurso, con anulación, por el motivo expuesto, del acuerdo impugnado, y excluyendo ya la naturaleza y alcance de dicho motivo el examen de las restantes alegaciones planteadas, sin perjuicio de significar la inaceptabilidad de la alegación sobre supuesta desaparición del objeto del proceso en relación con la posterior aprobación del mencionado Decreto 102/2006 , y ello dada la propia naturaleza de este último así como el significado y posible derivación de efectos sustanciales del acuerdo ahora examinado

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Notificada la sentencia a las partes, el Ayuntamiento de Viveiro presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 18 de septiembre de 2008 en la que se ordenó emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Viveiro formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2008 en el que esgrime un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, denunciando la infracción del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local en relación con los artículos 56, 57.1 y 2 y 94 de la Ley 30/1992 . En el desarrollo del motivo el Ayuntamiento recurrente alega que la falta de publicación de la normativa íntegra de las Normas Subsidiarias cuando éstas fueron aprobadas, en el año 1986, no implica la anulación de la ulterior modificación puntual, al no resultar de aplicación al caso el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local , en la redacción que tenía entonces; a lo que añade que la modificación puntual sí ha sido publicada íntegramente, en el Boletín Oficial de Galicia nº 170 de 1 de septiembre de 2004. Señala también el Ayuntamiento que, como que la competencia para la aprobación definitiva en aquél año de 1986 era de la Comunidad Autónoma (artículo 35.1.d/ del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ) no resultaba de aplicación del artículo 70.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , al venir referido únicamente a los acuerdos que adopten las Corporaciones locales.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime el recurso contencioso-administrativo.

Planteada por la representación procesal de D. Jose Pedro -parte recurrida- la inadmisibilidad del recurso de casación por extemporaneidad, por defectuosa preparación, así como por falta de motivación en la formulación y por el planteamiento de cuestiones nuevas, la Sección Primera de esta Sala, después de oír a la Administración Local recurrente, dictó auto con fecha 14 de mayo de 2009 en el que se acuerda la admisión del recurso de casación y su remisión a la Sección Quinta de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos.

La representación de D. Jose Pedro presentó escrito con fecha 16 de septiembre de 2009 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por las causas previstas en el artículo 93.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por haberse desestimado otros recursos fundamentalmente iguales, y en el artículo 93.d/ de la misma Ley , esto es por carecer el recurso manifiestamente de fundamento. Por lo demás, la representación de la parte recurrida se opone al motivo de casación aduciendo, en síntesis, que la modificación puntual es un acto jurídico inexistente y que el recurso de casación es extemporáneo porque el Ayuntamiento tenía que haber recurrido el Decreto 102/2006 de la Xunta por el que se suspende la vigencia de las normas subsidiarias de planeamiento municipal de Viveiro y se aprueba la ordenación urbanística provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento; además de que, en su opinión, tras el mencionado Decreto 102/2006 el recurso contencioso-administrativo carecía de objeto. Termina solicitando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas al Ayuntamiento recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 16 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 5401/08 lo interpone la representación del Ayuntamiento de Viveiro (Lugo) contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de junio de 2008 (recurso contencioso-administrativo 4569/2004 ) en la que, estimando el recurso contencioso interpuesto por D. Jose Pedro , se anula la Orden de 27 de agosto de 2004 de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de la Xunta de Galicia, por la que se otorga la aprobación definitiva a la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Viveiro (Lugo) en las áreas calificadas con la ordenanza residencial mixta RM.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo, que, expresándolo ahora de forma resumida, parte del dato de que la normativa de las Normas Subsidiaras que se modifican no había sido publicada, por lo que, según la Sala de instancia, al no poder entenderse que dicha Normas Subsidiarias existan, tampoco pueden ser objeto de modificación.

Procede entonces que abordemos el examen del único motivo de casación aducido por la representación del Ayuntamiento de Viveiro, cuyo enunciado y un breve extracto de su contenido hemos dejado expuestos en el antecedente cuarto. Pero antes habremos de referirnos a las causas de inadmisión del recurso de casación planteadas por la parte recurrida.

La representación de D. Jose Pedro postula la inadmisión del recurso por haberse desestimado otros recursos sustancialmente iguales (artículo 93.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción) y por entender que el recurso carece manifiestamente de fundamento (art. 93.1.d/ de la misma Ley ). Esta segunda causa de inadmisibilidad es reproducción de la ya que ya fue examinada y rechazada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 14 de mayo de 2009 al que nos hemos referido en el antecedente quinto, siendo improcedente su reproducción en el escrito de oposición (artículo 94.1, párrafo segundo, de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Y tampoco puede ser acogida la pretensión de que declaremos la inadmisión por haberse desestimado otros recursos fundamentalmente iguales, pues no cabe afirmar que el caso examinado en la sentencia que se cita - sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2000 - sea sustancialmente igual al que aquí se planea; además de que el planteamiento de la causa de inadmisión arranca de un patente error, el de considerar que la modificación puntual de un Plan de ordenación o, como en este caso, de unas Normas Subsidiarias, es un acto de aplicación del propio instrumento que se modifica.

Como ha sido anticipado, el único motivo de casación aducido por el Ayuntamiento de Viveiro denuncia la infracción del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local en relación con los artículos 56, 57.1 y 2 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , señalando el Ayuntamiento recurrente que la falta de publicación de las Normas Subsidiarias de 1986 no pueden comportar la anulación de la modificación puntual por aplicación del artículo 70.2 Reguladora de las Bases del Régimen Local, según su redacción vigente en aquél momento, porque el precepto solo se refería a la publicación de los acuerdos que adopten las corporaciones locales y no a los adoptados por las Comunidades Autónomas, como era el caso. Por otra parte, destaca que la modificación puntual ha sido publicada íntegramente en el Boletín Oficial de Galicia nº 170, de 1 de septiembre de 2004.

El motivo ha de ser acogido.

No parece necesario insistir acerca de la exigencia de publicación de las normas de los Planes de urbanismo, en tanto que tienen la naturaleza de disposiciones generales. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2010 (casación 3924/06 ), la exigencia de publicación se sustenta en el principio de publicidad de las normas (artículos 9.3 de la Constitución, 2.1 del Código Civil y 52.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y encuentra un anclaje normativo directo en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local -tanto en la redacción originaria de la Ley 7/1985, de 2 de abril, como tras la reforma del precepto dada por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre - siendo claro que tal exigencia de publicación en modo alguno puede entenderse desvirtuada en los casos de los planes aprobados por las Comunidades Autónomas.

La publicación formal determina la entrada en vigor de la norma publicada, aunque, como hemos señalado en repetidas ocasiones, la falta de publicación del instrumento de planeamiento no lo hace inválido, sino ineficaz. Ahora bien, si el plan no publicado no es nulo sino sólo ineficaz, la consecuencia es distinta para sus instrumentos de desarrollo (planes de sectorización, planes parciales, etc.), pues, al carecer éstos de soporte normativo de cobertura, devienen nulos de pleno derecho. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/93 ), 18 de julio de 2007 (casación 8092/2003 ), 22 de julio de 2009 (casación 2327/05 ), 14 de octubre de 2009 (casación 5988/2005 ) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005 ). De manera que la falta de publicación del Plan General -o, en este caso, de las Normas Subsidiarias- proyecta consecuencias de nulidad en los planes de desarrollo, por infracción del principio de jerarquía normativa, bien distintas de las que aquejan al instrumento de ordenación general que, insistimos, es válido pero ineficaz.

La sentencia de instancia ha considerado infringido el citado artículo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local por la falta de publicación de las Normas Subsidiarias originarias y, ello, señala la sentencia, es determinante de la nulidad de la modificación puntual, pues " (...) las previsiones de ordenación cuya modificación se impugna no han tenido vigencia ni eficacia, ni pueden ser entendidas como existentes, lo que a su vez y de modo inmediato excluye la viabilidad de su modificación, al no ser posible a los efectos y alcance de esta última, partir de un instrumento urbanístico que debe ser tenido como inexistente".

El razonamiento de la Sala de instancia no puede ser compartido.

La modificación puntual, que regula la ordenación correspondiente a las áreas calificadas con la ordenanza residencial mixta RM, afecta a la propia norma originaria, en este caso ineficaz, pero no constituye desarrollo de la misma. Ello impide asimilar el supuesto al caso antes mencionado de los instrumentos de desarrollo carentes de cobertura normativa por la falta de publicación del instrumento al que se encuentran subordinados. Las modificaciones del planeamiento son disposiciones de contrario imperio, del mismo rango jerárquico que la norma que modifican y a la que, por tanto no se encuentran supeditadas; estando sujetas para su aprobación, por lo general, al mismo procedimiento que el establecido para la aprobación de la norma originaria. Por ello, entre dos normas del mismo rango que se suceden temporalmente no cabe establecer relaciones de dependencia, sino más bien relaciones de vigencia. Así las cosas, la modificación puntual de elementos de un Plan General o de unas Normas Subsidiarias ineficaces, por no publicadas, seguirán siendo, en tanto no se publican, tan ineficaces como el instrumento originario al que modifican, pero no nulas de pleno derecho. En este mismo sentido puede verse nuestra reciente sentencia de 27 de octubre de 2011 (casación 5321/08 ).

En nuestro caso, por tanto, la modificación impugnada adolece del mismo defecto de ineficacia que las Normas Subsidiarias originarias, siendo errónea la afirmación del Ayuntamiento de Viveiro de que la modificación de las Normas está publicada en el Boletín Oficial de Galicia nº 170 de 1 de septiembre de 2004, pues dicha publicación contiene el acuerdo de aprobación pero no el contenido normativo de la modificación; y la propia Orden aprobatoria de la modificación, en el apartado segundo de su parte dispositiva, establece que, de conformidad con los artículos 92 de la Ley 9/2002 y 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora das bases de Régimen Local, el Ayuntamiento deberá publicar la normativa y las ordenanzas de la modificación en el Boletín Oficial de la Provincia de Lugo, lo que no consta que se haya realizado.

La regulación contenida en la modificación, al tener el mismo nivel que la ordenación originaria, debería desplegar, una vez que se publicase, efectos derogatorios sobre ésta, que insistimos, era válida no obstante no haber alcanzado vigencia por falta de publicación. Expresamos esto último de forma hipotética porque por Decreto autonómico 102/2006, de 22 de junio, dictado al amparo del artículo 96 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, se suspendió la vigencia de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Viveiro y se aprobó la ordenación urbanística provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento, lo que va a impedir, como veremos más adelante, que la modificación aquí controvertida pueda alguna vez alcanzar vigencia.

Pero, volviendo a lo que ahora nos interesa, el motivo de casación debe ser acogido porque, como hemos visto, la sentencia recurrida no acierta a interpretar adecuadamente el artículo 70 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local en cuanto anula el acuerdo de aprobación de la modificación por no haber sido publicadas las Normas Subsidiarias originarias, siendo así que, según hemos explicado, tal falta de publicación no determina la invalidez sino la ineficacia de la modificación.

Establecido así que la sentencia de instancia debe ser casada, procede que entremos a resolver en los términos en que viene planteado el debate (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

Al abordar esta tarea, las mismas razones que hemos expuesto para fundamentar la estimación del motivo de casación son las que nos llevan a concluir que el recurso de casación debe ser desestimado, dado que la falta de publicación del contenido normativo de la Modificación de las Normas Subsidiarias en las áreas calificadas con la ordenanza residencial mixta RM, hace ineficaz la modificación pero no determina su nulidad.

En la demanda la parte actora se limita a solicitar la declaración de nulidad de la Modificación; sin pedir, con carácter alternativo o subsidiario, la declaración de ineficacia de dicha Modificación, lo que, por razones de congruencia, al no haberse sido solicitado, impide que hagamos un pronunciamiento en ese sentido.

Por lo demás, ya hemos dejado señalado -y así lo recoge también la sentencia recurrida- por Decreto autonómico 102/2006, de 22 de junio, dictado al amparo de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 9/2002 , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, se suspendió la vigencia de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Viveiro aprobadas el 29 de abril de 1986, con todas sus modificaciones, y se aprobó la ordenación urbanística provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento. Sea o no debido a esta circunstancia, lo cierto es que las demás cuestiones y argumentos de impugnación que se formulaban en la demanda contra la modificación de las Normas Subsidiarias no han sido traídos a casación, por lo que debe entenderse pacíficamente aceptada por los litigantes la decisión de la Sala de instancia de no entrar a examinarlos.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Pedro debe ser desestimado.

Al ser acogido el motivo de casación esgrimido por el Ayuntamiento de Viveiro, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas (artículo 193.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes (artículo 139.1 de la misma Ley ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,