STS 1133/2011, 27 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2011 |
| Número de resolución | 1133/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Eulogio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) de fecha 17 de diciembre de 2010 en causa seguida contra Eulogio , por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador D. José Carlos Romero García. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, incoó diligencias previas nº 1036/2009, contra Eulogio y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) rollo procedimiento abreviado 4/2010 que, con fecha 17 de diciembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:
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- El acusado, Eulogio , indocumentado, al parecer de nacionalidad senegalesa, mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa , sobre las 18:20 horas del día 27 de Marzo del 2.009, encontrándose en la C/ Robador esquina C/ Hospital de esta capital contactó con quien resultó ser Jesús y, tras una breve conversación y siguiendo las indicaciones del acusado, ambos se dirigieron al interior de los Jardines Rubió y Lluch donde Jesús entregó al acusado un billete de 10 euros e Eulogio le entregó a cambio un envoltorio blanquecino que previamente se sacó de la boca, guardándolo el comprador también en su cavidad bucal.
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- Observado dicho intercambio por agentes de la G.U., procedieron a la identificación del comprador e incautación de la sustancia comprada y a la identificación, cacheo y detención del acusado quien tenía en su poder un billete de 10 euros fruto de la transacción relatada en el anterior párrafo.
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- La sustancia vendida por el acusado, una vez analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 0,070 gramos y una riqueza base del 17,82%+-1,08% o, lo que es lo mismo, 0,01178 gramos de cocaína .
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- En el momento del cacheo y detención le fue ocupada al acusado la cantidad de 10 euros en un billete.
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- El precio medio de la heroína en el mercado ilícito es de, aproximadamente, 62 euros el gramo.
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- El acusado, actualmente de unos 33 años de edad, en el momento de los hechos presentaba una importante disminución de sus facultades volitivas como consecuencia de su adicción- desde hace varios años y, con consumos medios al día ignorados, a la cocaína y a la heroína fumadas.
Catorce horas después de su detención hubo de ser asistido en urgencias al presentar síndrome de abstinencia a opiaceos, ratificando dicho diagnóstico el forense de guardia.
Desde diciembre del año 2008 estaba siendo tratado de su adicción por la Cruz Roja y, en la actualidad sigue tratamiento sustitutivo con metadona en el centro penitenciario de Brians 2 donde se encuentra ingresado a disposición de otro organo judicial" (sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Eulogio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de grave adicción la cual se aprecia como muy cualificada, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses y multa de 30 euros que, en caso de impago, será sustituida por 1 día de privación de libertad, con expresa imposición de las costas del juicio al mencionado acusado.
Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio para lo que se oficiará al Organismo correspondiente.
Aplíquese el dinero intervenido al acusado, 10 euros (folio 23) al pago de sus responsabilidades pecuniarias" (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Eulogio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. II .- Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por vulneración de una serie de principios y derechos recogidos en los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 CE , en relación con el principio de legalidad y motivación de las resoluciones judiciales.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 24 de mayo de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por Providencia de fecha 6 de octubre de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 26 de octubre de 2011.
1 .- La sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó al acusado Eulogio , como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 30 euros, con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago.
Contra esta resolución interpone recurso de casación la representación legal del acusado, que formaliza dos motivos. El primero de ellos, alegando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). El segundo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , considera que la Audiencia ha incurrido en un error de subsunción, al calificar los hechos como integrantes de un delito del art. 368 del CP .
2 .- Estima la defensa que la condena de Eulogio no está apoyada en suficiente prueba de cargo, habiendo convertido en prueba un indicio carente de todo valor probatorio.
El motivo no es viable.
No es fácil captar el mensaje impugnatorio de la defensa, que incluye referencias a la interceptación de un velero, el DIRECCION000 , que no guarda relación con los hechos que son objetos del presente proceso. Sea como fuere, la simple alegación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, incluso en supuestos no desarrollados argumentalmente, llevan a esta Sala a valorar si la sentencia cuestionada infringió o no el canon constitucional de valoración probatoria. Pues bien, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -recuerda la STC 9//2011, 28 de febrero - cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).
Como argumenta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, existe prueba suficiente para desplazar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado. En efecto, el agente de la guardia urbana núm. NUM000 declaró en el plenario que vio al acusado contactar con otra persona, observando el intercambio efectuado, consistente en introducirse -el acusado- la mano en la boca para sacar una sustancia que entregó a su interlocutor a cambio de dinero, siendo detenido el acusado a renglón seguido con el billete de 10 euros recibido. Estas declaraciones fueron corroboradas por otros dos agentes que siguieron al comprador de la droga hasta una biblioteca próxima en la que se había refugiado, haciéndoles entrega de la sustancia que extrajo de su boca.
No ha existido, por tanto, vacío probatorio. Esos testimonios fueron complementados por la prueba pericial química, que fijó la composición cuantitativa y cualitativa de la papelina de heroína aprehendida, siendo expresivo el FJ 2º de la sentencia recurrida de un proceso de valoración probatoria que no puede tildarse, desde luego, de irracional, arbitrario o alejado de las máximas de experiencia.
Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).
3 .- El segundo de los motivos sostiene infracción de ley, inaplicación indebida del art. 368 del CP .
El epígrafe que rotula el motivo no se concilia con buena parte de su desarrollo, en el que se argumenta sobre la impugnación de la prueba pericial y sobre la ausencia de un análisis contradictorio acerca de la composición de la droga, desbordando así los límites procesales que son propios de la vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim. En relación con este extremo, baste señalar que el FJ 1º de la sentencia cuestionada explica la ausencia de toda impugnación formal de la prueba pericial ofrecida por la acusación en momento hábil para ello. Además, pone de manifiesto cómo el perito que practicó el dictamen inicial compareció en juicio y ratificó su dictamen, aclarando cuantas cuestiones le fueron formuladas por las partes. De ahí que las quejas acerca de la ausencia de un dictamen contradictorio, no propuesto en tiempo y forma, carecen de sostén jurídico.
Cuestión distinta es que la cita por la defensa del recurrente del art. 368 del CP y la referencia hecha en el desarrollo del motivo al principio de proporcionalidad, den ocasión a esta Sala de pronunciarse acerca de la aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 368.2 del CP .
En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .
En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, un tipo atenuado y, por tanto, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.
Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).
Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.
Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.
Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.
En el caso que nos ocupa, concurren los presupuestos precisos para la aplicación del tipo atenuado que contempla el art. 368, párrafo segundo del CP . El acto de distribución clandestina de heroína se limitó a una única papelina que el acusado ocultaba en su boca. Éste, además, padece de una grave adicción a las drogas, hasta el punto de que le ha sido apreciada en la instancia la atenuante muy cualificada prevista en el art. 21.2 del CP . Concurren, por tanto, los requisitos exigidos para la reducción de la pena, que serán concretados en los términos que expresa nuestra segunda sentencia.
4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Eulogio , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento abreviado núm. 1036/2009 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del segundo de los motivos entablados, declarando aplicable el tipo atenuado previsto en el art. 368, párrafo 2 del CP , procediendo a rebajar en un grado la pena impuesta, ya rebajada en la sentencia de instancia en atención a la concurrencia de una atenuante muy cualificada.
Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Eulogio y se condena a éste, como autor de un delito de contra la salud pública a la pena de 9 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una pena de multa de 25 euros . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 688/2016, 13 de Diciembre de 2016
...y permita que se concluya lo más pronto posible. ( en esta linea se pronuncian las SSTS 809/04, de 23 de Junio, 1063/09, de 29 de octubre, 27/10/11 y 26/03/12 ). La mayor a menor relevancia en la colaboración del confesante es lo que permitirá al Tribunal apreciar la circunstancia como muy ......