STS, 28 de Octubre de 2011

En el procedimiento contencioso administrativo 283/2006, la Sala de lo Contencioso Administrativo de del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava) dictó sentencia de fecha 25 de marzo de 2009 , con el siguiente fallo:

"Que, acogiendo la excepción procesal opuesta por la codemandada AENA, INADMITIMOS -en aplicación del art.69 .b) en relación con el art.45.2.d) y 138 LJCA- el recurso contencioso-administrativo nº 283/06 , interpuesto -en escrito presentado el día 29 de marzo de 2006- por la Procuradora Dª Ana Lázaro Gogorza, actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE CHALETS Y PARCELAS DE FUENTE DEL FRESNO, contra las páginas de la AIP de 29 de enero del mismo año: LEMD SID 7.1 carta de salida normalizada (SID) de la RWY 36L, LEMD SID 7.5 texto, LEMD SID 8.1 carta RNAV de salida normalizada (SID) de la RWY 36L diurno, LEMD SID 9.1 carta RNAV de salida normalizada (SID) de la RWY 36R, LEMD SID 9.3 texto, LEMD SID 9.4 texto, LEMD SID 10.1 carta RNAV de salida normalizada (SID) de la RWY 36L nocturno, LEMD SID 10.3 texto, LEMD SID 10.4 texto, LEMD SID 8.3 y 8.4, aprobadas, mediante trámite de urgencia por Acuerdo de la Comisión Interministerial entre Defensa y Fomento (CIDEFO) de 15 de diciembre de 2005 y LEMD SID 7.3 y LEMD SID 7.4, publicadas en la AIP de 1 de septiembre de 2005, todas ellas relativas a las trayectorias de entrada y salida del sistema aeroportuario de Madrid-Barajas. Sin costas."

Notificada la sentencia, por la representación de la Asociación de Propietarios de Chalets y Parcelas de Fuente del Fresno, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por la Sala de instancia por Providencia de 24 de abril de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha 17 de junio de 2009, el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, exponer tres motivos de impugnación al amparo del art.88.1 .c), y termina solicitando que se dicte sentencia "estimándolo y casando la sentencia recurrida, declarando la admisión del recurso y devolviéndo las actuaciones al TSJ de Madrid para que dicte sentencia pronunciándose sobre su fondo, y subsidiariamente casando y la sentencia y devolviendo las actuaciones al TSJ de Madrid para que antes de dictar sentencia requiera a la recurrente para que subsane su posible omisión en relación con la acreditación de la legitimación, con imposición de costas a la adversa si se opone a este recurso."

El recurso de casación fue admitido ordenándose entregar copia del escrito de formalización del recurso a las recurridas Administración del Estado y Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicierón por escritos de fecha 25 de febrero y 5 de marzo de 2010, respectivamente, en el que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron que se dictara sentencia por la que se desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida y se impongan las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 9 de marzo de 2010 las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25 de octubre de 2011.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Asociación de Propietarios de Chalets y Parcelas de Fuente del Fresno interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia de 25 de marzo de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, en el recurso 283/2006 .

La Sala de instancia inadmitió el recurso formulado contra determinados extremos de la AIP (Publicación de Información Aeronáutica) de 29 de enero 2006, relativos a las trayectorias de entrada y salida del aeropuerto de Madrid-Barajas aprobadas por Acuerdo de la comisión interministerial de Defensa y Fomento. El pronunciamiento del Tribunal se fundamentó en la causa b) del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional , por falta del acuerdo corporativo para recurrir exigido por el artículo 45.2 d), y el incumplimiento del deber de subsanación del artículo 138 , ambos del mismo texto legal.

Los fundamentos en que la Sala basa este pronunciamiento son los siguientes:

"[...] Partiendo de la precedente realidad fáctica, y teniendo en cuenta lo impugnado por la actora en su escrito de interposición de este recurso, como más arriba decíamos, lo primero a abordar son las causas de inadmisibilidad opuestas de contrario: falta de legitimación activa de la actora, extemporaneidad, desviación procesal y falta de agotamiento de la vía administrativa.

Respecto de la primera, sin cuestionar que la Asociación de Propietarios "El Fresno" de Fuente del Fresno, en cuanto integrada por los propietarios de dicha Urbanización, pueda verse afectada por la actuación recurrida, no puede olvidarse que el art. 45.2.d) de la LJCA exige que al escrito de interposición del recurso se acompañe "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones a las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que le sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Y este documento no es otro que la certificación emitida por órgano estatutariamente competente acreditativa del acuerdo adoptado por órgano asociativo competente en orden a la interposición de este recurso.

En la escritura de poder general para pleitos aportada -otorgada el 17 de noviembre de 1998 por el entonces Presidente de la Asociación- con el escrito de interposición consta, únicamente, la existencia de la Asociación (inscrita en el Registro de Asociaciones con los n° 870 provincial y 5723 nacional), sin que se haya insertado el precepto estatutario relativo a sus facultades. Se aportó también, una certificación expedida el 10 de noviembre de 1998 por el entonces Secretario de la Asociación en la que se dice que en la reunión de la Junta Gestora de esa misma fecha se había acordado nombrar a un Letrado para que represente a la Asociación en la defensa de sus intereses ante la puesta en funcionamiento de la pista 36 L del Aeropuerto de Madrid-Barajas.

Ante la ausencia de los documentos exigidos por el precepto transcrito -defecto perfectamente subsanable-, denunciado como causa de inadmisibilidad por la codemandada, la actora se ha limitado a defenderse argumentando que el recurso se había admitido a trámite sin que la Sala, a quien corresponde el examen de oficio de los documentos que han de acompañarse, hubiera hecho reparo de clase alguna ni exigido su subsanación. Actuación de la Sala que no impide que, una vez denunciada su omisión por alguna de las partes, la actora tenga la carga procesal de subsanar tal omisión en el plazo de diez días.

Al efecto conviene recordar, entre otras muchas, la reciente STS, Sección Quinta de su Sala Tercera de 29 de enero de 2008 (EDJ 2008/5092 ) que, en relación con esta exigencia, declara: "se denuncia la infracción de ese artículo 138 , así corno la del artículo 24 de la Constitución, por considerar la parte recurrente, en suma, que el Tribunal "a quo" no podía dictar sentencia de inadmisión sin requerir antes para la subsanación de aquella omisión, debe serlo, en el concreto caso que ahora enjuiciamos, por las siguientes razones: De entrada, porque aquel artículo 138 diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2 , de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Por tanto, no sólo no hay obstáculo, o trámite procesal hábil como se dice en el motivo, para subsanar un defecto que se alega de contrario, sino que, más bien, lo que el número 1 de aquel precepto impone es el deber de subsanar o de combatir la alegación dentro de ese plazo de diez días, con el efecto, si así no se hace, previsto en el número 3 del repetido artículo138, consistente en que el recurso pueda ser decidido con fundamento en el defecto no subsanado. Y, además, porque una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el articulo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Fuera de esos supuestos, o de otros en que quepa percibir un riesgo-de indefensión sin el previo requerimiento, éste no será exigible; siendo en esta línea en la que, como superación de una jurisprudencia vacilante e incluso contradictoria, se sitúa uno délos últimos pronunciamientos de esta Sala Tercera, cual es el contenido en la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2005 , dictada en el recurso de casación número 1110 de 2001 EDJ 2005/139960 ".

No habiendo, pues subsanado la actora el defecto opuesto de contrario, procede acoger la causa de inadmisibilidad del recurso, lo que hace ya innecesario el análisis de las restantes excepciones procesales, impidiendo, en todo caso, el análisis de fondo del recurso."

La asociación recurrente articula el recurso de casación mediante tres motivos, todos ellos al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción :

Primero, por infracción del artículo 138 anteriormente citado y de la jurisprudencia que lo interpreta, con indefensión para la recurrente e infracción del artículo 24.1 de la Constitución. En desarrollo del motivo alega que la clave del recurso reside en dos cuestiones: si el Tribunal de instancia estaba obligado a requerir a la actora para que subsanase el defecto procesal en que había incurrido y si dicho defecto se había producido efectivamente. Considera que la Sala debió efectuar el requerimiento de subsanación porque la recurrente combatió la causa de inadmisión opuesta por los demandados.

El segundo motivo se formula por infracción del artículo 45.2 d) en relación con el 138 de la Ley Jurisdiccional y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, asimismo con indefensión para la recurrente e infracción del mencionado precepto constitucional. En él se sostiene que sí estaba suficientemente acreditada la legitimación de la recurrente.

El tercero de los motivos, bajo la denuncia de idénticas infracciones, se basa en el rechazo por la Sala de los documentos que intentó aportar la recurrente en el curso del proceso para acreditar el cumplimiento del requisito de referencia.

Por evidentes razones sistemáticas debe examinarse previamente el motivo de casación expresado en segundo lugar, puesto que si está cumplido el requisito cuya falta advirtió la Sala de instancia, es superfluo pronunciarnos sobre la procedencia del requerimiento para su subsanación y de la admisión de los documentos tendentes a acreditarlo.

Los documentos con que la Asociación recurrente entiende cumplido el requisito consisten en el poder general para pleitos otorgado por su Presidente y en una certificación del Secretario sobre el acuerdo de la Junta nombrando un Letrado para defender los intereses de la Asociación ante el funcionamiento de la nueva pista del aeropuerto.

Tal argumentación revela la inconsistencia del motivo.

Esta Sala, en su Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2005 (RC 4755/2005 ), a la que necesariamente debemos remitirnos para interpretar el alcance de la exigencia del artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , declaró:

" Por tanto, tras la Ley de 1998 , cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente."

Y al igual que sucedió en el supuesto de hecho analizado en la Sentencia del Pleno, en este caso la escritura de poder general para pleitos que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano asociativo competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción. Lo único que constata esta escritura es el otorgamiento de poder general para pleitos a Procuradores, con las facultades que le son inherentes, pero no la voluntad del poderdante o del órgano competente de interponer el recurso.

El acuerdo de la Junta gestora, aparte de la generalidad que aquí posee, no suple tal falta, pues carece de todo respaldo acreditativo el hecho de que sea dicho órgano social el competente estatutariamente para la adopción del acuerdo de ejercitar acciones judiciales.

Otra solución debe ofrecerse al motivo sobre la necesidad de requerimiento de subsanación.

La Asociación recurrente sostiene que la misma doctrina jurisprudencial que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo que transcribe la Sala de instancia conduce a una solución contraria a la adoptada. Aquélla establece que si, alegado el defecto, la alegación fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, es exigible el requerimiento de subsanación. En este caso hubo oposición a los argumentos de la contraparte, como reconoce la misma Sentencia impugnada, pues la actora dedicó el apartado segundo del escrito de conclusiones a combatir la alegación de falta de legitimación.

La indicada recurrente concluye el motivo razonando que si la Sala estimaba que el argumento opuesto a la alegación de contrario era insuficiente, debió requerir a la demandante antes de dictar sentencia, advirtiéndole que, en caso de no subsanarlo, podía acordarse la inadmisión del recurso. La omisión del Tribunal de instancia contradice la jurisprudencia interpretativa del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción .

Pues bien, también en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de noviembre de 2005 (RC 4755/2005 ) examinamos las circunstancias que rodean la eventual subsanación del requisito procesal del artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción . Sobre la potestad de la Sala de instancia de apreciar el incumplimiento del requisito y declarar la inadmisibilidad del recurso sin previo requerimiento de subsanación del artículo 138 , dijimos: «Una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución».

Esta doctrina ha sido matizada y completada con posterioridad, entre otras por la Sentencia de 29 de enero de 2008 (RC 62/2004 ) que reproduce en este caso la Sala de instancia, así como por las SSTS 31 de enero de 2007 (RC 5167/2003 ), 6 de febrero de 2007 (RC 4283/2003 ) y 2 de julio de 2008 (RC 4029/2004 ), las cuales destacan que la falta de requerimiento de subsanación por la Sala es susceptible de provocar indefensión cuando la alegación del defecto procesal fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos por la parte recurrente.

En la misma línea, las SSTS de 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), 11 de marzo de 2011 (RC 1402/2007 ), 18 de marzo de 2011 (RC 1657/2007 ) y 24 de mayo de 2011 (RC 5256/2007 ), reproducen la puntualización contenida en la primera de ellas en este sentido: «Es cierto que en esa sentencia (la recaída en el recurso de casación 4755 de 2005) esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado que, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional ».

En el presente caso la asociación recurrente evacuó el escrito de conclusiones dedicando el segundo número de sus fundamentos jurídicos a oponerse a la causa de inadmisión alegada por los demandados. La oposición se basó en varios argumentos que no era posible suscitar el defecto procesal cuando la Sala, con anterioridad, había examinado de oficio y aceptado la validez de la comparecencia en aplicación del artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción ; en la producción de indefensión y la vulneración del principio «pro actione» de estimarse por la Sala una causa de inadmisión que, de haberse apreciado de oficio como ordena el citado precepto, hubiera permitido su subsanación; y en que la legitimación de la asociación en defensa de los intereses particulares de sus miembros resultaba de las actuaciones del expediente administrativo. En el mismo apartado se señalaba que en el caso de que la Sala considerase que faltaba algún requisito debería concederse a la recurrente el plazo de diez días para su subsanación.

A esta actitud debe añadirse el hecho, que da pie al tercer motivo de casación, del intento de aportación por la asociación de sus estatutos y su inadmisión por la Sala a causa de haber concluido el periodo de prueba. La ausencia de las normas estatutarias constituye, precisamente, uno de los defectos en que se fundamentó el pronunciamiento de inadmisión.

Con abstracción de la prosperabilidad o acierto de las alegaciones de la recurrente contra la excepción aducida por los demandados, no puede negarse que existió una oposición activa a la misma y un intento de subsanación mediante la aportación de un documento esencial que fue rechazado por la Sala. No es posible advertir en ello una actitud de negligencia o pasividad, sino la concurrencia del presupuesto necesario para que el Tribunal de primera instancia, en aplicación de la jurisprudencia que él mismo invoca y reproduce, hubiera formulado el requerimiento para suplir la ausencia de los documentos que estimaba necesarios para comprobar la existencia del acuerdo para recurrir, prevención cuya omisión es apta para causar la indefensión proscrita constitucionalmente.

La anulación de la Sentencia determina, en aplicación del artículo 95.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , la retroacción de las actuaciones para que por la Sala de instancia se requiera a la recurrente de subsanación del defecto, en función de cuyo resultado debe dictar la sentencia que proceda.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Asociación de Propietarios de Chalets y Parcelas de Fuente del Fresno contra la Sentencia de 25 de marzo de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, en el recurso 283/2006 , sentencia que casamos y anulamos.

Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, a fin de que el Tribunal de instancia otorgue un plazo a la Asociación recurrente para que subsane el defecto procesal señalado en la contestación a la demanda como causa de inadmisibilidad del recurso, y se dicte luego la sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento.

No hacemos imposición de costas causadas a las partes ni en relación con las causadas en el presente recurso de casación, ni en relación con las producidas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.