STS, 6 de Febrero de 2007

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha seguido el recurso número 735/2001, promovido por la entidad mercantil MASPALOMAS GOLF, S. A. y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, sobre urbanismo

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2002, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. MORENO SANTANA, en representación de MASPALOMAS GOLF, S. A., contra la resolución del Sr. Alcalde-Presidente del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 5 de febrero de 2.001.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad mercantil MASPALOMAS GOLF, S. A., se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de mayo de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que la compañía mercantil formuló en fecha 19 de junio de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "se case la recurrida, y se declare la procedencia de la demanda articulada por esta representación, en los términos interesados en la súplica de la misma".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 12 de noviembre de 2004, ordenándose también, por providencia de 14 de enero de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA en escrito presentado en fecha 2 de febrero de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictase sentencia por la que "con desestimación del recurso se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la LJCA ".

Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2006 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de enero de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugnan en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Canarias (Las Palmas) dictó en fecha de 22 de noviembre de 2002, en su recurso contencioso administrativo nº 735/2001, por medio de la cual se declaró la inadmisibilidad del recurso formulado por la entidad MASPALOMAS GOLF, S. A. contra la Resolución del Alcalde Presidente del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA (Las Palmas), de fecha 5 de febrero de 2001

, por el que se reiteraba el requerimiento efectuado a la mencionada entidad a fin de que procediera a dar cumplimiento a las contraprestaciones establecidas en el Convenio Urbanístico de 24 de agosto de 1994, y su Anexo de 22 de abril de 1996, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria.

Como decimos, la Sala de instancia inadmitió el recurso contencioso administrativo, formulado en los términos expresados, y, se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Que "la parte actora aportó un poder general a procuradores, otorgado el día 21 de junio de 1.996, en el que comparecía don Alejandro, en calidad de apoderado de la entidad Maspalomas Golf S.A., en el que se limitaba a señalar que las facultades le devenían de la escritura de poder otorgada el 25 de enero de 1.989, asegurando el compareciente la vigencia de las mismas, todo ello sin recoger cuales fueran aquellas facultades y sin acreditar por tanto el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les son de aplicación".

2. Que "los defectos formales consistentes en no acompañar alguno de los documentos, o ser estos incompletos, junto con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, son sin duda alguna susceptibles de ser subsanados, disponiendo el artículo 138 de la Ley Jurisdiccional que cuando se alegue que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos establecidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación".

3. Aplicando la anterior doctrina se concluye que "en el caso enjuiciado fue alegada la causa de inadmisibilidad ya citada en el escrito de contestación a la demanda, sin que la recurrente haya procedido a subsanar el defecto procesal denunciado, finalizando incluso el periodo probatorio y el trámite de conclusiones sin aportar el documento que incorpora la voluntad del órgano correspondiente de la sociedad actora para interponer el presente recurso contencioso- administrativo lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, debe conducir a la apreciación de la causa de inadmisibilidad planteada".

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por la entidad MASPALOMAS GOLF, S. A. en el cual se esgrimen dos motivos de impugnación, articulando el primero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por haber quebrantado la sentencia las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales; y, el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo (88.1.c), en concreto, se consideran infringidos los artículos 24.1 de la Constitución Española (CE) así como los artículos 138, 45.3, 56.2 y 93.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), al haberse dictado la sentencia sin haber otorgado a la entidad recurrente el oportuno plazo de diez días para poder subsanar el defecto de poder apreciado.

Y, en el segundo motivo (88.1.d) se insiste en la infracción del citado artículo 45 de la LRJCA, al haberse aportado poder otorgado por la persona que, conforme a los Estatutos ostenta la representación de la sociedad y la legitimación para entablar acciones, con lo que se vulnera, además, la doctrina contenida en las STS de 2 de noviembre de 1994 y 24 de mayo de 1996, de conformidad con la cual ---según se expresa---y con base en el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, la exigencia denunciada en la sentencia opera solo respecto de aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley está obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan, sin que resulte exigible al supuesto de autos.

En relación con la cuestión suscitada la jurisprudencia de la Sala (STS de 10 de marzo de 2004 ) viene entendiendo que, en los casos de apreciación de oficio del defecto procesal (129.2 LRJCA/56 y 138.2 LRJCA/98) el Tribunal se encuentra obligado a señalar al demandante un plazo de diez días para que proceda a subsanarlo, con suspensión en su caso del plazo para dictar sentencia, y con la consecuencia de que la Sala no puede apreciar la existencia del defecto si no ha ofrecido antes a la parte que hubiera incurrido en él la posibilidad de subsanarlo dentro del plazo previsto en el artículo 129.2 LJCA (actual 138.2 LRJCA/98). Así STS de 3 de junio de 2002 .

La cuestión, sin embargo, ha provocado discrepancias en el supuesto en que el defecto procesal se suscita por una de las partes (138.1 LRJCA), como acontece en el supuesto de autos. Y es cierto que ha existido una abundante jurisprudencia (SSTS 23 de noviembre de 1976 y 26 de enero de 1988 ) que ha venido declarando que cuando se pone de manifiesto un defecto de capacidad procesal para el ejercicio de acciones en nombre de un ente público, recae sobre la parte que ha incurrido en él la carga procesal de subsanarlo y, en consecuencia, de acreditar, siempre que se haya negado de contrario, que ha sido tomado el oportuno acuerdo por el órgano al que estatutariamente se halla encomendada tal competencia. Esto es, que la simple puesta de manifiesto del defecto llevada a cabo en el escrito de alegaciones previas, contestación a la demanda, escrito de conclusiones o en cualquier otro trámite que ponga de manifiesto el defecto, sin otorgar formalmente a la parte el específico trámite de subsanación, obliga a la expresada en el término de diez días, con la fatal consecuencia de la inadmisibilidad del recurso "al deber de recaer sobre la parte negligente y pasiva el subsanar todas las consecuencias de un defecto que ha podido y no ha querido o sabido subsanar". Así, SSTS 11 de junio de 1992; 18 de enero de 1993; 2 de noviembre de 1994; 10 de febrero de 1995; 17 de febrero, 8 de mayo, 6 de julio, 17 y 26 de octubre de 1996; 20 de enero y 13 de mayo de 1997; 30 de abril, 12 de junio y 8 de julio de 1998; 20 de abril y 8 de julio de 1999; así como la ya citada de 3 de junio de 2002

, que cuenta con un voto particular, y que considera "decisiva la negligencia y pasividad en la de un defecto que ha sido puesto de manifiesto en el proceso y que ha podido ser corregido".

Mas, frente a tal línea jurisprudencial se ha abierto paso la que impone que, en todos los casos de defectos subsanables, se otorgue a la contraparte la posibilidad formal de remediar el defecto procesal, como condición imprescindible, para el caso de que pretenda fundarse en él para inadmitir el recurso. Así se expresan las SSTS de 5 de junio de 1993; 16 de mayo y 20 de octubre de 1994; 26 de octubre de 1996; 23 de mayo de 1997; 3 de febrero y 12 de noviembre de 1998; 26 de noviembre de 2002; y 16 de febrero de 2004 .

Pues bien, esta última línea es la que hemos de seguir en el presente supuesto. El principio de tutela judicial efectiva ---que abarca el derecho de acceso al proceso por parte de los entes públicos cuando la Ley les reconoce legitimación---, exige, en una interpretación favorable al principio pro actione, que, cuando se advierta en la comparecencia un defecto de capacidad procesal que pueda ser subsanado, se concede al ente interesado la facultad de hacerlo, de tal suerte que la falta de otorgamiento de manera expresa de esta oportunidad de subsanación, exigible de acuerdo con la efectividad de aquel derecho fundamental y específicamente prevista para el trámite que estamos considerando por el artículo 57.3 LRJCA/56, hace insuficiente la genérica posibilidad de subsanar los defectos denunciados por la contraparte que concede el artículo 129.1 (hoy 138.1) de la misma Ley, y determina la imposibilidad de acordar, fundándose en la falta cuya subsanación debió ser ofrecida y no se ofreció, la inadmisibilidad del recurso.

Esta interpretación es más acorde con el citado principio pro actione y con la adecuada interpretación del artículo 129 (hoy 138 ), y supone entender que este precepto no excusa al Tribunal de ofrecer expresamente la subsanación cuando la misma sea admisible. Es la línea seguida por las SSTS de 26 de octubre de 1996 (que cita las de 5 de junio de 1993, 26 de marzo y 2 de julio de 1994), 23 de mayo de 1997, 3 de febrero y 12 de noviembre de 1998 .

Así, también, debe hoy deducirse de los términos ---mas expresos--- del actual artículo 45.3 LRJCA, en relación con el 138.3 de la misma Ley, por cuanto dispone que sólo cuando el defecto no se subsane debidamente en plazo podrá decidirse el recurso con fundamento en tal defecto; precisión que puede ser interpretada en el sentido de que es necesario, en todo caso, que el Tribunal haya ofrecido formalmente la posibilidad de subsanar cuando el defecto sea decisivo para la razón de decidir del recurso.

Así, sin embargo, no lo entendió la Sala de instancia, que no procedió a conceder la audiencia discutida al recurrente antes de dictar sentencia.

Tal planeamiento es acorde con el mantenido por esta misma Sala en la reciente STS de 31 de enero de 2007, el que se señalaba que "el segundo de aquellos motivos de casación, en el que se denuncia la infracción de ese artículo 138, así como la del artículo 24 de la Constitución, por considerar la parte recurrente, en suma, que el Tribunal "a quo" no podía dictar sentencia de inadmisión sin requerir antes para la subsanación de aquella omisión, debe serlo, en el concreto caso que ahora enjuiciamos, por las siguientes razones: De entrada, porque aquel artículo 138 diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Por tanto, no sólo no hay obstáculo, o trámite procesal hábil como se dice en el motivo, para subsanar un defecto que se alega de contrario, sino que, más bien, lo que el número 1 de aquel precepto impone es el deber de subsanar o de combatir la alegación dentro de ese plazo de diez días, con el efecto, si así no se hace, previsto en el número 3 del repetido artículo 138, consistente en que el recurso pueda ser decidido con fundamento en el defecto no subsanado. Y, además, porque una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Fuera de esos supuestos, o de otros en que quepa percibir un riesgo de indefensión sin el previo requerimiento, éste no será exigible; siendo en esta línea en la que, como superación de una jurisprudencia vacilante e incluso contradictoria, se sitúa uno de los últimos pronunciamientos de esta Sala Tercera, cual es el contenido en la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2005, dictada en el recurso de casación número 1110 de 2001".

Pues bien, en el supuesto de autos el requerimiento venía obligado para evitar la indefensión de la entidad recurrente. En el escrito de contestación a la demanda el Ayuntamiento demandado, con base en el artículo 69.b) de la citada LRJCA, formuló la falta de legitimación de la entidad recurrente por cuanto la misma "no ha aportado con la demanda ni certificación de sus Estatutos, ni certificación del Acuerdo adoptado por el órgano competente de la misma para la impugnación del acto administrativo objeto del recurso, así como para conferir su representación en juicio a la Procuradora Dª. ...".

En su escrito de Conclusiones la entidad recurrente rechaza la pretendida causa de inadmisibilidad, exponiéndose al respecto que "el poder aportado con la demanda se otorgó por la persona que de conformidad con los Estatutos ostenta la representación de la sociedad y la legitimación para entablar acciones". Sin que en sus conclusiones el Ayuntamiento demandado haga referencia alguna a tal cuestión. Pues bien, en la Escritura de poder a procuradores presentado con el escrito de interposición, otorgada en fecha de 21 de junio de 1996, consta que el mismo es otorgado por el apoderado de la recurrente, señalándose que las facultades para tal acto de otorgamiento de poder a procuradores devienen, a su vez, de la Escritura de poder otorgada en fecha de 25 de enero de 1989, cuya copia el Notario dice tener a la vista, señalando tras su examen que el poderdante "resulta con facultades suficientes para este acto". El original de esta Escritura de 1989 ---en la que consta las facultades para la representación jurídica de la Sociedad, y, en concreto, para otorgar poder a procuradores--- aparece aportada al expediente y al recurso contencioso-administrativo 735/2001 seguido por la recurrente ante la misma Sala--- y en el que, con el mismo poder, el Ayuntamiento no planteó la causa de inadmisibilidad, ni, por tanto, era necesaria tal aportación.

Ante tal situación, en la que consta la existencia de un apoderado con facultades suficientes para otorgar poder a procuradores así como para ejercer toda clase de acciones ante Juzgados y Tribunales de todo orden, es evidente que si la Sala consideraba que el específico Acuerdo societario era necesario para poder interponer el recurso ---lo que no es así--- debió, sin duda, proceder a requerir de subsanación a la entidad recurrente, concretando, con exactitud, la deficiencia que consideraba acaecida, sobre todo cuando en otro recurso coetáneo tales dudas no se suscitaban, ni existían en el expediente. El motivo, por tanto ha de ser estimado, debiendo proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LRJCA, resolviendo la que corresponda, en los términos en que aparece planteado el debate.

Desde dicha perspectiva, y siendo, pues, admisible el recurso, hemos de analizar las diversas argumentaciones esgrimidas por la entidad recurrente en apoyo de la pretensión anulatoria formulada contra la resolución recurrida, adoptada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en fecha de 5 de febrero de 2001, por la que reiteraba el requerimiento efectuado a la mencionada entidad ---en fecha de 28 de diciembre de 2000--- a fin de que procediera a dar cumplimiento a las contraprestaciones establecidas en el Convenio Urbanístico de 24 de agosto de 1994, y su Anexo de 22 de abril de 1996, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria.

Dichas contraprestaciones se concretaba en los siguientes términos:

1. Cesión de la parcela A de la Urbanización Bahía Feliz.

2. Pago de la cantidad de 115.910.000 ptas..

3. Proyecto de Urbanización para ejecutar obras en el Plan Parcial de Ordenación Campo de Golf por un valor de 60.000.000 ptas., conforme al proyecto que elabore la propiedad y apruebe el Ayuntamiento.

Frente a tal requerimiento la entidad recurrente puso de manifiesto las siguientes argumentaciones, en apoyo de la pretensión anulatoria del requerimiento efectuado por el Ayuntamiento demandado: Que las dos primeras contraprestaciones (cesión de la parcela y pago de la cantidad) son obligaciones contractuales derivadas del Convenio suscrito por las partes en fecha de 24 de agosto de 1994, pero que correspondían a la materialización del 15% de aprovechamiento urbanístico del área de reparto donde iba a construirse el Hotel Golf, cuyo importe total ascendía a 191.000.000 de ptas., establecido, en consecuencia, por aplicación del artículo 27 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ), anulado por la STC 61/1997, de 21 de marzo . Entiende el recurrente que, anulado el precepto legal citado que imponía el aprovechamiento objeto de convenio, no resulta procedente aludir a deberes legales incumplidos, sin que venga al caso la invocación del artículo 72.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos (LOTENCAN), ---aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo---, ya que este precepto autonómico impone una obligación de desigual cuantía (10%) y, además, se refiere a suelo urbano no consolidado, clasificación que no podría asignarse a la parcela que nos ocupa.

Para el examen de la cuestión planteada debe dejarse constancia de algunos de los datos que surgen del convenio urbanístico suscrito entre las partes, de su modificación posterior y de las circunstancias sobrevenidas:

1. Con el convenio suscrito el 24 de agosto de 1994 lo pretendido es viabilizar la construcción del Hotel Golf en la parcela de 49.000 m2 que se identifica en el Anexo del mismo, sita en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana.

2. La citada parcela estaba ---toda ella--- concebida como un área de reparto y, en síntesis, estaba sujeta a las siguientes prescripciones urbanísticas: Uso de Hotel-Bungalows o Apartahotel de cuatro o cinco estrellas; edificabilidad de 0,65 m2/m2 con capacidad para 700 plazas alojativas; ocupación máxima del 30%; número de plantas no superior a cinco; y la altura de la edificación no podría sobrepasar la cota del paseo peatonal de cornisa.

3. Junto a ella se describen en el Convenio otras dos parcelas: La denominada parcela E, sita en el Urbanización Campo de Golf ---que es reclasificada--- y la parcela A del PERI de Bahía Feliz --- que iba a ser cedida al Ayuntamiento---.

4. Con referencia a un informe técnico del Equipo Redactor del PGOU, se indica en el Convenio que la cesión correspondiente al 15% del Aprovechamiento Tipo del Área de Reparto de la parcela Hotel Golf era de 191.000.000 de pesetas; y la valoración que se efectúa de la parcela E (en conceptos de plusvalías de clasificación y aprovechamiento lucrativo) era de 62.700.000 pesetas (esto es, en total, 253.700.000 pesetas).

5. En consecuencia, como la parcela A del PERI de Bahía Feliz se valoraba en 137.790.000 pesetas, al ser esta cedida al Ayuntamiento existiría todavía un saldo a favor del mismo de 115.910.000 pesetas, que la recurrente se comprometía a abonar al Ayuntamiento en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de la aprobación definitiva del PGOU o de la Modificación Puntual provisional del mismo. 6º. El Convenio es modificado por otro posterior de 20 de abril de 1996, debido a las determinaciones establecidas por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente en su sesión de 29 de noviembre de 1995 en relación con la parcela Hotel Golf (fundamentalmente, por lo que aquí interesa, limitando a dos el número de plantas).

7. Tras dicha modificación del convenio ---y en fecha de 9 de mayo de 1996--- es definitivamente aprobado el PGOU de San Bartolomé de Tirajana, solicitándose por la recurrente informe del Ayuntamiento en relación con las dos parcelas de la Urbanización Campo de Golf implicadas en el convenio, resultando de tal información, dada por el Alcalde en fecha de 22 de agosto de 1996, que el uso de la parcela sólo pude ser el de hotel de 4 o 5 estrellas, que la ocupación puede llegar al 40 %, que el número de plantas no podrá ser superior a dos, y que, con carácter previo, a la solicitud de licencia de edificación debe tramitarse un Plan Especial exigido por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias .

8. Que, insistiendo el Ayuntamiento en el cumplimiento del convenio en el mismo escrito de 22 de agosto de 1996, la recurrente responde el 26 siguiente poniendo de manifiesto la "exigencia sobrevenida" que implicaba la aprobación de un Plan Especial para la viabilidad urbanística de la parcela Hotel Golf, la cual, según se expresaba "altera sustancialmente lo convenido", ya que lo pactado en el convenio tomaba "como referencia la fecha de aprobación definitiva del PGOU ... en el convencimiento de que el desarrollo de dicha parcela solo dependía a nivel de planeamiento del referido PGOU"; por ello consideraba que el pago de las contraprestaciones debía derivarse de la fecha de aprobación del ahora exigido Plan Especial. Por otra parte, explicaba la limitación de uso de la parcela (solo hotel o apartahotel tras la aprobación del PGOU), y sugería la necesidad de llevar a cabo pactos complementarios, comprometiéndose a abonar la parte correspondiente por la contraprestación relativa a la parcela E de la misma Urbanización, cuyas determinaciones pactadas se había mantenido por el PGOU.

Nos encontramos, pues, en presencia de un convenio urbanístico respecto del que se han producido dos tipos de incidencias:

1. Una, derivada de la no culminación del planeamiento urbanístico en los términos contemplados en el convenio, incluso después de su modificación en 1996 (al haberse limitado el uso de la misma y exigirse, para la obtención de licencia, la elaboración y aprobación de un Plan Especial); y,

2. Otra, derivada de la incidencia de la STC 61/1987, de 20 de marzo, al haberse anulado ---entre otros--- el precepto del TRLS92 que posibilitaba un aprovechamiento urbanístico del 15%, elemento que constituía la base del acuerdo pactado en el convenio.

Desde tal perspectiva el recurso ha de ser estimado, debiendo anularse el Requerimiento llevado a cabo por el Ayuntamiento demandado, dado que las expresadas alteraciones, que ---sin duda--- han incidido sobre el convenio, no permiten exigir su cumplimiento en los términos realizados.

Como dijimos en la STS de 15 de diciembre de 1998 :

"Es sabido que el valor de los Convenios Urbanísticos queda supeditado a su concordancia con el Plan. Quiere decirse con ello que los Convenios Urbanísticos han de ser interpretados en función del Plan, y no éste en función de aquéllos, sin perjuicio, naturalmente, de las obligaciones de todo orden (no urbanístico) que se deriven para los firmantes. En el concreto asunto que decidimos lo expuesto significa que el Plan de ... no puede ser interpretado en función de lo establecido en el Convenio Urbanístico aducido".

Por su parte en nuestra STS de 20 de junio de 2000 señalamos que:

"En la sentencia de 15 de marzo de 1997 hemos distinguido entre los denominados convenios de gestión urbanística y los convenios urbanísticos de planeamiento. Mientras que los primeros se dirigen a la gestión o ejecución de un planeamiento ya aprobado y contienen, por ello, estipulaciones conformes al mismo, los convenios de planeamiento tienen por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento en vigor.

La finalidad de un convenio de planeamiento es pues, precisamente, la de lograr una modificación futura de la ordenación urbanística existente. El resultado final que contemplan suele mostrar, por ello, una contradicción material con las normas de planeamiento vigentes en el momento en que se suscriben, ya que los mismos se fundamentan en la indudable potestad («potestas variandi») que ostenta la entidad local para iniciar discrecionalmente la modificación o, en su caso, revisión del planeamiento con vistas a adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público. Es claro, no obstante, que la modificación debe ir encaminada a la satisfacción de dicho interés, con el control de los Tribunales de este orden jurisdiccional y debe respetar, además, el procedimiento establecido en cada caso para la modificación de la normativa de planeamiento de que se trate (artículo 45 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y 154 y siguientes del Reglamento de Planeamiento).

No puede existir, a la luz de lo expuesto, una tercera figura de convenios urbanísticos caracterizados por contradecir las normas de planeamiento supraordinadas a ellos sin contemplar una modificación futura de éstas, ya que tales convenios serían nulos (artículos 57 y 58 del TRLS) por contradecir lo dispuesto en la Ley. Pues bien, ése es el caso del convenio urbanístico anulado por el Tribunal Superior de Justicia, que ha dado origen a la presente casación.

Con independencia de algunas peculiaridades propias de este tipo de Convenios ---en particular que la potestad del planeamiento no puede encontrar límite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrados (SSTS de 29.01.1991 y 15.03.1997, entre otras)---, los Convenios Urbanísticos no son sino verdaderos contratos para los cuales es exigible los requisitos esenciales del art. 1261 del CC de consentimiento, objeto y causa (SSTS 30.04.1979 y 13.07.1984 ).

Llegados a este punto, cuando se produce alguna quiebra del convenio o contrato en aspectos que no afectan a su esfera jurídico-administrativa, ningún obstáculo se aprecia para que se aplique la doctrina del Derecho Común en materia de contratos.

En concreto, no se aprecia impedimento alguno para que se aplique la doctrina jurisprudencial que ve factible la ruptura de la relación contractual cuando aparece un hecho sobrevenido e imprevisto que de modo definitivo impide el cumplimiento del contrato. Es lo que se denomina la «desaparición de la base del contrato» o ruptura de la causa como finalidad común perseguida por los contratantes. La desaparición sobrevenida de la «causa» supondría la desaparición sobrevenida de unos de los requisitos para la existencia del contrato.

Para el caso que nos ocupa la causa de la cesión anticipada de unos terrenos que incluyen tanto espacios de cesión obligatoria al Ayuntamiento para equipamiento docente, social y juego de niños con sus viales correspondientes, como la cesión de unos espacios libres de zona verde, paraje preservado y elemento paisajístico singular, lo fueron en atención al Proyecto de Modificación del Plan Parcial del Polígono 6 y correspondiente Proyecto de Urbanización aprobado inicialmente por el Ayuntamiento de ... en fecha 22 de mayo de 1991. Así se describe en el apartado del «Título» del Convenio y en la cláusula. « SEGUNDA .Esta cesión ... se entiende efectuada como cesión anticipada de los terrenos destinados a espacios públicos y zonas de equipamiento de cesión obligatoria al Ayuntamiento de ..., esta cesión anticipada se recogerá en los términos expresados en el Proyecto de Compensación que se está elaborando».

La razón de anticiparse la cesión se describe en el sentido de que ello lo es ante «la posibilidad inmediata de destinar los mencionados espacios para un uso conjunto de la Universidad de ... y el Ayuntamiento de ..., de acuerdo con las conversaciones mantenidas a tal objeto, procediendo tan pronto como sea posible a su urbanización y rehabilitación de las ruinosas edificaciones o a su demolición para dar lugar a nuevas construcciones adaptadas a los fines de estudio, investigación y alojamiento que sean precisos por parte de la Universidad de ... ».

Una de las razones por la que se ceden más terrenos que los de cesión obligatoria tiene su justificación en la contrapartida municipal de que «El Ayuntamiento de ... garantiza a la urbanización del Polígono 6 de la Colonia de ..., la ubicación de una depuradora, con las consiguientes servidumbres que en su caso conlleve». Pese a que en la escritura no se indique, en el acuerdo municipal de 20.03.2002 autorizando el Convenio se precisa que la depuradora ha de ubicarse en «terrenos objeto de esta cesión».

En definitiva, lo que se quiere indicar es que las cesiones de terrenos contenidas en el Convenio de

15.07.1992 sólo tiene sentido y encuentran su causa en el marco del proceso de ejecución de la urbanización proyectada. Desaparecida de modo definitiva y completa la posibilidad de ejecutar la urbanización para la que se habían anticipado cesiones, desaparece totalmente la base negocial que la justificaba, quedando como prestación huérfana de causa.

No puede argumentarse que la cesión devino irrevocable como si de una donación civil gratuita se tratase ya que en Convenios Urbanísticos como el que nos ocupa en absoluto existe «animus donandi» o de liberalidad. La STS de 02.06.1999 para un supuesto análogo de cesión anticipada de terrenos para ejecución de unos viales a cambio del reconocimiento de unos derechos que luego no se materializaron, precisó: «Dice el Ayuntamiento que la cesión fue gratuita y que, por ello, el Ayuntamiento no se comprometió a contraprestación alguna. Ahora bien, las cesiones impuestas por la Ley del Suelo son gratuitas, pero tienen una causa y una finalidad, se hacen para algo, no por ánimo de liberalidad, y para lo que se hacen es para poder aprovechar los beneficios del planeamiento. Aún añade el Ayuntamiento demandado que lo acordado en el acta del año 1973 era nulo; pero ocurre que, nulo o no, la cesión del terreno se produjo y de ahí se ha derivado un perjuicio de la demandante».

En definitiva, efectuada la cesión de unos terrenos para facilitar la ejecución del planeamiento y las futuras compensaciones ---este es el objeto declarado en el propio Convenio---, la desaparición de la causa que le sirve de fundamento trae consigo la quiebra del contrato aun cuando ello no sea por razón imputable a unas de las partes contratantes ---ya que en este caso se trataría de una resolución por incumplimiento---, por cuanto la ruptura del equilibrio bilateral de las prestaciones arrastraría un enriquecimiento injusto a favor de una de las partes contratantes que, sin nada a cambio, obtendría la titularidad de unos terrenos a costa, bien de los propietarios, o bien de la Administración autonómica que debería indemnizar, sin que ninguna de estas dos partes obtuviese contraprestación del Ayuntamiento que obtiene un beneficio patrimonial a cargo ajeno.

La Jurisprudencia de la Sala Civil del TS mantiene doctrina aplicable en el sentido de que las circunstancias sobrevenidas e imprevistas que modifican la esencia de la base del contrato considerado, determinan la resolución como único medio de compensar el desequilibrio de las prestaciones y correlativo enriquecimiento injusto (SSTS 10.02.1997 y 23.06.1996, entre otras). En el ámbito administrativo, solución análoga debe aplicarse desde el momento en que se produce la ruptura del principio de equidistribución de beneficios y cargas en el planeamiento, ya que de no estimarse la demanda se produce una privación singular de terreno en contra del titular y a favor del municipio que nada aporta.

La STS 04.12.1991 (Sala de lo Contencioso-Administrativo ), aplica la solución de la «reversión de los terrenos» cuando la cesión de los mismos efectuada de modo anticipado «ha quedado sin razón de ser o, mejor, causa jurídica, ... al desaparecer el repetido destino específico del terreno para un vial que ya no ha de existir según el nuevo Plan actualmente vigente». Doctrina que abona el fundamento de la demanda".

Pues bien, la misma ruptura de la base del convenio es la que se ha producido en el Convenio de autos, aunque las exigencias de las modificaciones vinieran determinadas por la intervención de una Administración ajena al convenio pero con evidentes competencias en la materia urbanística y medioambiental.

Como hemos señalado en la STS de 4 de octubre de 2001 "al igual que hemos dicho en la sentencia del pasado 17 de julio de 2000, ningún pronunciamiento jurisdiccional posterior a la sentencia 61/1997 puede resucitar un acto administrativo que ya viene anulado basándose para ello en la aplicación de normas que han sido declaradas inconstitucionales. Los procesos pendientes en los que procesalmente puede un Tribunal conocer de una Ley inconstitucional deben ser resueltos considerando que la misma ha carecido de eficacia jurídica en forma originaria desde el mismo momento de su formación o entrada en vigor («tamquam non esset»). Por ello se debe mantener en este caso la anulación del acto del Ayuntamiento de ... impugnado en el proceso en el pronunciamiento en el que exigieron la cesión del 15% expresada: dicho acto no puede recobrar vida al amparo de normas que, tras la STC 61/1997, se han revelado como inválidas desde su origen".

Con ello, no quiere decirse que no subsistan obligaciones por parte de la recurrente derivadas de diversos aspectos que el convenio contiene ---como por ejemplo la relacionadas con la reclasificación de la parcela E, sita en el Urbanización Campo de Golf---, sin que corresponda a esta Sala la concreción de las exigencias subsistentes, ya que en su pronunciamiento debe limitarse a la anulación del convenio como consecuencia de la alteración de la base negocial en que el mismo se sustentaba, y, dejando también al margen las obligaciones que pudieran derivarse de la incorporación del convenio al posterior PGOU de San Bartolomé de Tirajana.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.