STS, 2 de Julio de 2008

Ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 189/1998, promovido por la ASOCIACIÓN DE VALDECORZAS, S. A. DE ARGANDA DEL REY, y en el que ha sido parte demandada el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, sobre denegación de solicitud de inscripción de pozo en el catálogo de Aguas Privadas al sito de Valdeolivas.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que ESTIMANDO la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada debemos INADMITIR e INADMITIMOS el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrado Sra. Espejel Cabello en nombre y representación de la Asociación Valdecorzas S. A. de Arganda del Rey RPA 7874, contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de fecha 14 de noviembre de 1997. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la ASOCIACIÓN DE VALDECORZAS, S. A. DE ARGANDA DEL REY, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de marzo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la ASOCIACIÓN DE VALDECORZAS, S. A. DE ARGANDA DEL REY, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 12 de mayo de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "se acuerde haber lugar a la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, de los pozos solicitados la sitio de Valeolivas, en la finca Valdecorzas, en el término municipal de Arganda del Rey".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 21 de marzo de 2006, ordenándose también, por providencia de 14 de junio de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 11 de septiembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 12 de mayo de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de junio de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha de 18 de febrero de 2004, en su recurso contencioso administrativo número 189/1998, por medio de la cual se declaró inadmisible el formulado por la ASOCIACIÓN VALDECORZAS, S. A. DE ARGANDA DEL REY contra la Resolución de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL TAJO, de fecha 14 de noviembre de 1997, por la que le fue denegada a la recurrente la solicitud de inscripción de pozos existentes al sitio de Valdeolivas, Finca Valdecorzas, término municipal de Arganda del Rey, en el Catálogo de Aguas Privadas.

Como decimos, la Sala de instancia inadmitió el recurso contencioso administrativo formulado contra la Resolución recurrida, y se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación, que justifica la pretensión de inadmisión, planteada por el Abogado del Estado, en nombre de la Administración General del Estado, en el escrito de contestación a la demanda:

1. Que, "resulta obligado el examen prioritario de las causas de inadmisibilidad alegadas por la Administración demandada y comenzando por el examen de la inexistencia de acuerdo corporativo para entablar el presente recurso contencioso- administrativo, es lo cierto que el requisito establecido en el art. 57.2 d) de la Ley de Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, aplicable al presente recurso contencioso-administrativo de aportación del documento acreditativo del acuerdo del órgano competente para la interposición del recurso, en el caso de las personas públicas viene siendo exigido de forma uniforme y reiterada por la jurisprudencia del TS, pues en éstas la decisión de accionar afecta a los intereses generales gestionados por ellas garantizándose mediante dicho acuerdo una correcta formación de voluntad al respecto que es por su parte requisito de la misma interposición del recurso, se integra dentro de las prescripciones de orden público y puede y debe ser controlada por los Tribunales". A tal efecto la sentencia de instancia cita la doctrina contenida en las SSTS de 14 de febrero y 14 de noviembre de 1990, así como 21 de marzo de 1996.

2. Y, de conformidad con la citada doctrina señala que "en el caso examinado consta en autos el Poder General para Pleitos otorgado por D. Jesús Ángel en su calidad de Presidente de la Asociación de Valdecorzas, S. A. con facultades para el otorgamiento atribuidas por el art. 27 de los Estatutos de la Asociación.

Ahora bien, es lo cierto que tales facultades no comprenden las de interponer el presente recurso contencioso-administrativo y así efectivamente se desprende con claridad de lo establecido en el art. 26 de los Estatutos de la Asociación obrantes en el expediente administrativo que atribuye a la Junta Directiva de la misma por delegación directa de la Asamblea General: 1) Decidir sobre el ejercicio o desistimiento de toda clase de acciones judiciales incluso penales y de cualquier otra naturaleza.

Ciertamente el art. 27.8 de los citados Estatutos atribuye al Presidente resolver lo que estime conveniente para los intereses de la Asociación "en casos extraordinarios y urgentes", pero tales circunstancias no concurren en casos como el presente en el que la Asociación disponía del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo desde la notificación del acto administrativo impugnado.

Debió en consecuencia la parte actora aportar el pertinente acuerdo de la Junta Directa de la Asociación para el ejercicio de la presente acción judicial, lo que no ha tenido lugar.

Finalmente ha de precisarse que la entidad actora conoció la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda sin haberse subsanado la carencia del requisito aludido con posterioridad a dicho trámite de contestación a la demanda, lo que sólo resulta imputable a la falta de diligencia de la propia parte como establece asimismo la mencionada Sentencia TS de 25 de junio de 2001.

Concurriendo por lo tanto, la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada en aplicación del art. 82. B) LJ resulta obligada la inadmisión de presente recurso contencioso-administrativo sin necesidad de entrar en otras consideraciones".

Contra esa sentencia ha interpuesto, el representante de la ASOCIACIÓN VALDECORZAS, S. A. DE ARGANDA DEL REY, recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, articulados, el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión, y, el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver la cuestión objeto de debate.

En el primer motivo (88.1.c) la infracción señalada se predica de los artículos 62.2, 129 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de diciembre de 1956 (LRJCA56 ), así como, y consecuentemente, el artículo 24.1 de la Constitución Española; y ello, según se expresa, como consecuencia de que la Sala de instancia no concedió plazo alguno a la recurrente para proceder a la subsanación del defecto de capacidad procesal que posteriormente le imputa y en la que basa la inadmisión a trámite del recurso contencioso-administrativo.

Por su parte, en el segundo de los motivos (88.1.d) la infracción se predica del mismo y citado artículo 24 de la Constitución Española, por cuanto la apreciación de oficio de la falta de capacidad procesal requiere la previa audiencia de las partes en virtud del principio de contradicción y de la posibilidad la subsanación, no pudiendo, por otra parte, la Administración, según se expresa, alegar con éxito la falta de personalidad de la parte, cuando la reconoció en la previa vía administrativa, como proyección de la doctrina de los actos propios, que igualmente se infringe. Con tal actuación la Sala de instancia ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva de la entidad recurrente, al no habérsele permitido la subsanación del defecto procesal, así como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas al haberse dictado sentencia tras seis años desde su interposición con base en la citada falta de capacidad procesal. Concluye su desarrollo apelando, igualmente, al principio pro actione.

Los hechos acontecidos son los siguientes:

1. El recurso se interpone por la Asociación recurrente, en fecha de 30 de enero de 1998, aportando poder a Procuradores, que había otorgado, en fecha de 12 de junio de 1997, el Presidente de la misma Asociación, y en el que se transcribe parte del artículo 27 de sus Estatutos, en el que consta que el Presidente esta autorizado para "Otorgar poder a procuradores y mandatarios".

2. El recurso se interpone, sin embargo, sin la aportación del documento exigido en el artículo 57.2.d) LRJCA56, esto es "el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas".

3. Tal circunstancia es puesta de manifiesto por el Abogado del Estado en el Apartado I de los Fundamentos Jurídicos de su contestación a la demanda.

4. El citado planeamiento de inadmisibilidad no recibe respuesta concreta alguna ni por parte de la Sala de instancia (que se limita, mediante Auto, a recibir el procedimiento a prueba), ni por parte de la Asociación recurrente.

5. Concluido el período probatorio, ni en los respectivos escritos de conclusiones, ni tras procederse al señalamiento del día para votación y fallo del asunto, mediante Providencia de la Sala, de fecha 3 de febrero de 2004, existe referencia alguna a la cuestión en los autos, hasta que se dicta la sentencia que se impugna, que, con base en los fundamentos antes transcritos, declaró la inadmisibilidad del recurso, con apoyo, en síntesis, en el artículo 129.1 de LRJCA56 (hoy, 138.1 LRJCA98 ).

En relación con la cuestión suscitada la jurisprudencia de la Sala (SSTS de 10 de marzo de y 6 de febrero de 2007 ) viene entendiendo que, en los casos de apreciación de oficio del defecto procesal (129.2 LRJCA/56 y 138.2 LRJCA/98) el Tribunal se encuentra obligado a señalar al demandante un plazo de diez días para que proceda a subsanarlo, con suspensión en su caso del plazo para dictar sentencia, y con la consecuencia de que la Sala no puede apreciar la existencia del defecto si no ha ofrecido antes a la parte que hubiera incurrido en él la posibilidad de subsanarlo dentro del plazo previsto en el artículo 129.2 de la LRJCA (actual 138.2 de la LRJCA/98 ). Así STS de 3 de junio de 2002.

La cuestión, sin embargo, ha provocado discrepancias en el supuesto en que el defecto procesal se suscita por una de las partes (138.1 LRJCA), como acontece en el supuesto de autos. Y es cierto que ha existido una abundante jurisprudencia (SSTS 23 de noviembre de 1976 y 26 de enero de 1988 ) que ha venido declarando que cuando se pone de manifiesto un defecto de capacidad procesal para el ejercicio de acciones en nombre de un ente público, recae sobre la parte que ha incurrido en él la carga procesal de subsanarlo y, en consecuencia, de acreditar, siempre que se haya negado de contrario, que ha sido tomado el oportuno acuerdo por el órgano al que estatutariamente se halla encomendada tal competencia. Esto es, que la simple puesta de manifiesto del defecto llevada a cabo en el escrito de alegaciones previas, contestación a la demanda, escrito de conclusiones o en cualquier otro trámite que ponga de manifiesto el defecto, sin otorgar formalmente a la parte el específico trámite de subsanación, obliga a la expresada en el término de diez días, con la fatal consecuencia de la inadmisibilidad del recurso "al deber de recaer sobre la parte negligente y pasiva el subsanar todas las consecuencias de un defecto que ha podido y no ha querido o sabido subsanar". Así, SSTS 11 de junio de 1992; 18 de enero de 1993; 2 de noviembre de 1994; 10 de febrero de 1995; 17 de febrero, 8 de mayo, 6 de julio, 17 y 26 de octubre de 1996; 20 de enero y 13 de mayo de 1997; 30 de abril, 12 de junio y 8 de julio de 1998; 20 de abril y 8 de julio de 1999; así como la ya citada de 3 de junio de 2002, que cuenta con un voto particular, y que considera "decisiva la negligencia y pasividad en la de un defecto que ha sido puesto de manifiesto en el proceso y que ha podido ser corregido".

Mas, frente a tal línea jurisprudencial se ha abierto paso la que impone que, en todos los casos de defectos subsanables, se otorgue a la contraparte la posibilidad formal de remediar el defecto procesal, como condición imprescindible, para el caso de que pretenda fundarse en él para inadmitir el recurso. Así se expresan las SSTS de 5 de junio de 1993; 16 de mayo y 20 de octubre de 1994; 26 de octubre de 1996; 23 de mayo de 1997; 3 de febrero y 12 de noviembre de 1998; 26 de noviembre de 2002; y 16 de febrero de 2004.

Pues bien, esta última línea es la que hemos de seguir en el presente supuesto. El principio de tutela judicial efectiva ---que abarca el derecho de acceso al proceso por parte de los entes públicos cuando la Ley les reconoce legitimación---, exige, en una interpretación favorable al principio pro actione, que, cuando se advierta en la comparecencia un defecto de capacidad procesal que pueda ser subsanado, se concede al ente interesado la facultad de hacerlo, de tal suerte que la falta de otorgamiento de manera expresa de esta oportunidad de subsanación, exigible de acuerdo con la efectividad de aquel derecho fundamental y específicamente prevista para el trámite que estamos considerando por el artículo 57.3 LRJCA/56, hace insuficiente la genérica posibilidad de subsanar los defectos denunciados por la contraparte que concede el artículo 129.1 (hoy 138.1) de la misma Ley, y determina la imposibilidad de acordar, fundándose en la falta cuya subsanación debió ser ofrecida y no se ofreció, la inadmisibilidad del recurso.

Esta interpretación es más acorde con el citado principio pro actione y con la adecuada interpretación del artículo 129 (hoy 138 ), y supone entender que este precepto no excusa al Tribunal de ofrecer expresamente la subsanación cuando la misma sea admisible. Es la línea seguida por las SSTS de 26 de octubre de 1996 (que cita las de 5 de junio de 1993, 26 de marzo y 2 de julio de 1994), 23 de mayo de 1997, 3 de febrero y 12 de noviembre de 1998.

Así, también, debe hoy deducirse de los términos ---aun mas expresos--- del actual artículo 45.3 LRJCA, en relación con el 138.3 de la misma Ley, por cuanto dispone que sólo cuando el defecto no se subsane debidamente en plazo podrá decidirse el recurso con fundamento en tal defecto; precisión que puede ser interpretada en el sentido de que es necesario, en todo caso, que el Tribunal haya ofrecido formalmente la posibilidad de subsanar cuando el defecto sea decisivo para la razón de decidir del recurso.

Así, sin embargo, no lo entendió la Sala de instancia, que no procedió a conceder la audiencia discutida al recurrente antes de dictar sentencia.

Tal planeamiento es acorde con el mantenido por esta misma Sala en la STS de 31 de enero de 2007, en la que se señalaba que "el segundo de aquellos motivos de casación, en el que se denuncia la infracción de ese artículo 138 así como la del artículo 24 de la Constitución, por considerar la parte recurrente, en suma, que el Tribunal "a quo" no podía dictar sentencia de inadmisión sin requerir antes para la subsanación de aquella omisión, debe serlo, en el concreto caso que ahora enjuiciamos, por las siguientes razones: De entrada, porque aquel artículo 138 diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Por tanto, no sólo no hay obstáculo, o trámite procesal hábil como se dice en el motivo, para subsanar un defecto que se alega de contrario, sino que, más bien, lo que el número 1 de aquel precepto impone es el deber de subsanar o de combatir la alegación dentro de ese plazo de diez días, con el efecto, si así no se hace, previsto en el número 3 del repetido artículo 138 consistente en que el recurso pueda ser decidido con fundamento en el defecto no subsanado. Y, además, porque una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo138 no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Fuera de esos supuestos, o de otros en que quepa percibir un riesgo de indefensión sin el previo requerimiento, éste no será exigible; siendo en esta línea en la que, como superación de una jurisprudencia vacilante e incluso contradictoria, se sitúa uno de los últimos pronunciamientos de esta Sala Tercera, cual es el contenido en la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2005, dictada en el recurso de casación número 1110 de 2001".

Pues bien, en el supuesto de autos el requerimiento venía obligado para evitar la indefensión de la entidad recurrente, por cuanto la confusión podía ser posible al no figurar una petición expresa de inadmisión en el suplico de contestación a la demanda. En el citado escrito de contestación a la demanda la Administración demandada, con base en el artículo 57.2.d) de la citada LRJCA de 1956, se limitó a alegar en el texto del escrito la falta de legitimación de la entidad recurrente por cuanto la misma "por no haberse acreditado la existencia de acuerdo corporativo para entablar la acción judicial", mas sin plasmar una expresa solicitud de inadmisión en el suplico del mismo escrito.

Ante tal situación, en la que consta la existencia de un apoderado con facultades suficientes para otorgar poder a procuradores así como para ejercer toda clase de acciones ante Juzgados y Tribunales de todo orden, es evidente que si la Sala consideraba que el específico Acuerdo societario era necesario para poder interponer el recurso, debió, sin duda, proceder a requerir de subsanación a la entidad recurrente, concretando, con exactitud, la deficiencia que consideraba acaecida.

Mas recientemente, en términos similares se ha expresado la STS de 11 de febrero de 2008 (RC 1993/2004 ), en la que decíamos: "La sentencia recurrida, al mismo tiempo que constata la existencia del mencionado defecto procesal, también deja señalado que éste habría podido subsanarse; y si declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo es porque el defecto no fue subsanado mediante acuerdo de la Asamblea General, ni antes ni después de que se ofreciese trámite de alegaciones sobre la pretensión de inadmisibilidad esgrimida en la contestación a la demanda. Pues bien, siendo acertada esa observación sobre la subsanabilidad del defecto advertido, no resulta asumible la conclusión final a que llega la Sala de instancia, declarando la inadmisibilidad del recurso, dado que la asociación recurrente no fue requerida para que subsanase el defecto.

En torno a la necesidad de ese requerimiento para la subsanación de defectos procesales deben ser tenidas en consideración las razones dadas en diversos pronunciamientos de esta Sala que interpretan lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley reguladora de este Jurisdicción, pues aunque ese precepto no haya sido directamente invocado es claro que resulta de aplicación y que las consideraciones expuestas en torno al mismo son enteramente trasladables al caso que nos ocupa.

Cabe citar, entre otras, las sentencias de 29 de enero de 2008 (casación 62/2004) y 31 de enero de 2007 (casación 6157/03 ) en las que se explica que el citado artículo 138 diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso ---que es el de autos--- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, en esas mismas sentencias decimos, y ahora lo reiteramos, que una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero también se indica allí que tal requerimiento sí resulta necesario en algunos casos, lo que se explica en los siguientes términos: << (...) alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa...>>".

En consecuencia, el motivo de casación debe ser acogido y la sentencia de instancia casada y anulada. Pero no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la sentencia sino porque, tratándose de un defecto subsanable, la Sala de instancia ha declarado la inadmisibilidad del recurso sin previamente haber requerido a la Asociación recurrente para que lo subsane.

Ahora bien, la anulación de la sentencia por la razón indicada no puede dar paso al examen de la controversia de fondo pues lo cierto es que el defecto sigue sin subsanar, ya que si no fue corregido en el proceso de instancia tampoco puede considerarse subsanado en casación.

Por ello, lo procedente es la retroacción de las actuaciones para que por la Sala de instancia se requiera a la recurrente en orden a la subsanación del defecto y dicte luego la sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, procede que cada parte satisfaga las causadas a su instancia, en el presente recurso de casación, sin que se aprecien, por otra parte, motivos para la imposición de las causadas en la instancia a ninguna de las partes (artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.