STS, 14 de Octubre de 2011

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó sentencia el 26 de septiembre de 2008 , cuyo fallo contiene los siguientes pronunciamientos:

Que debemos estimar y estimamos sustancialmente el presente recurso deducido contra la resolución recogida en el primer Fundamento de Derecho, la cual declaramos disconforme a derecho, anulando y dejando sin efecto las sanciones impuestas. Sin condena en costas.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por el Abogado del Estado, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y por providencia de 10 de octubre de 2008 se tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 12 de diciembre de 2008, se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dos motivos, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la ley de la Jurisdicción , solicitando se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se acuerde la conformidad a Derecho del acto impugnado en la instancia, en relación con las cuatro sanciones por cuatro infracciones muy graves que éste impuso al recurrente.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, que manifestó su oposición al recurso por escrito de 1 de junio de 2009, solicitando su íntegra desestimación y confirmación de la resolución impugnada.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

Se interpone el presente recurso de casación contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Andalucía, sede en Sevilla, de 26 de septiembre de 2008 , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Romulo contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 17 de febrero de 2004, recaída en el expediente disciplinario contra él instruido.

La Resolución citada de la Dirección General de los Registros y del Notariado declaró a D. Romulo , Notario de Sevilla, autor de dos faltas leves y 4 faltas muy graves, y le impuso por dichas faltas las siguientes sanciones:

- Una sanción de apercibimiento por una infracción leve tipificada en el artículo 43.Dos, 2, C) de la ley 14/2000, de 29 de diciembre .

- Una sanción de suspensión de funciones durante doce meses, con la sanción accesoria de privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas mientras no se haya obtenido rehabilitación, por una falta muy grave tipificada en el artículo 43.Dos, 2, A), c) de la ley 14/2000 .

- Una sanción de traslación forzosa, no pudiendo concursar durante dos años, ni volver a Notarías del mismo distrito notarial ni de los colindantes, a no ser que hayan transcurrido diez años y durante este tiempo no haya vuelto a ser corregido con igual sanción, con la sanción accesoria de privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas mientras no se haya obtenido rehabilitación, por una falta muy grave tipificada en el artículo 43.Dos, 2, A), c) de la ley 14/2000 .

- Una sanción de multa de 2000 euros, por una infracción leve tipificada en el artículo 43.Dos, 2, C) de la ley 14/2000 .

- Una sanción de suspensión de funciones durante doce meses, con la sanción accesoria de privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas mientras no se haya obtenido rehabilitación, por una falta muy grave tipificada en el artículo 43.Dos, 2, A), g) de la ley 14/2000 .

- Una sanción de suspensión de funciones durante treinta y seis meses, con la sanción accesoria de privación de la aptitud para ser elegido miembro de las Juntas Directivas mientras no se haya obtenido rehabilitación, por una falta muy grave tipificada en el artículo 43.Dos, 2, A), c) de la ley 14/2000 .

El recurso de casación del Abogado del Estado se articula en dos motivos.

El primer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 43.Dos.2.A ),c) en relación con el artículo 43.Dos.4 de la ley 14/2000 y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, al entender la sentencia impugnada que no consta producido el perjuicio grave para los clientes, terceros o la Administración, en los términos legalmente exigidos, sosteniendo el Abogado del Estado en su recurso que la interpretación del precepto citado como infringido no es correcta, porque el daño al servicio se produce siempre que el servicio funciona mal, y en definitiva siempre que se desvirtúa la fe pública, que es consustancial a la función notarial.

El segundo motivo del recurso, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 43.Dos.2.A),g) de la ley 14/2000 , en relación con la Disposición Adicional tercera de la ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos, sobre aranceles notariales, y con el RD 6/2000, de 23 de junio, sobre medidas liberalizadoras del arancel notarial y con el RD 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel notarial, por cuanto al pagar comisiones, o al asumir determinados gastos que en principio no le corresponden, para obtener la exclusividad de un cliente, el notario está en la práctica asumiendo una disminución de sus aranceles.

Con carácter previo a las cuestiones que suscita el recurso, hemos de tratar de la causa de inadmisión del recurso por insuficiencia del juicio de relevancia, alegada por la parte recurrida.

El artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción señala que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si, además de cumplirse los demás requisitos exigidos por los demás apartados del artículo 76 LJCA , el recurso de que se trate "...pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora..."

En tales supuestos, esto es, en el caso de las sentencias dictadas por las Salas de los TSJ susceptibles del recurso de casación, el escrito de preparación del recurso, conforme exige el artículo 89.2 LJCA , habrá de justificar "...que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia..."

Respecto de esta exigencia de justificación de relevancia en el escrito de preparación del recurso, el auto de esta Sala Tercera, de 5 de marzo de 2009 (recurso 4584/2008 ), citado por la propia parte recurrida, señala que no se exige una perfecta y completa correlación entre las infracciones a que se refirió el juicio de relevancia expresado en el escrito de preparación y las denunciadas en el escrito de interposición, si bien advierte seguidamente el citado auto que el escrito de preparación no tiene una función meramente ornamental, sino que la estructura del recurso "...exige una mínima vinculación..." entre las infracciones expresadas en uno y otro escritos.

Sin embargo, como ahora veremos, el presente recurso de casación está muy alejado del caso examinado en el Auto del TS citado, en el que tal "mínima vinculación" no existía, pues no guardaban relación las infracciones anunciadas en el escrito de preparación del recurso y las hechas valer en su interposición, sino que en cada escrito se expresaban infracciones de normas distintas del Ordenamiento Jurídico.

En el escrito de preparación del presente recurso, los preceptos de la norma estatal que considera infringidos el recurrente y el juicio sobre su relevancia y carácter determinante del fallo de la sentencia se efectúa en seis apartados diferentes: 1) Artículo 43.Dos.2.C) de la ley 14/2000 : la sentencia entiende que la conducta del recurrente, pese a no ser la correcta, pudo tener explicación en la interpretación del RD 1643/2000 y en la Circular 8/2000, lo que le lleva a entender que no se encuadra en el citado precepto que inaplica y determina la anulación de la sanción y la estimación del recurso en este punto. 2) Artículo 43.Dos.A).c) de la ley 14/200 : la sentencia estima el recurso por dos motivos, a saber, falta de prueba total y falta de perjuicios a clientes. Uno y otro motivo le llevan a inaplicar el precepto, lo que determina la anulación de la sanción y la estimación del recurso en este punto. 3) Artículo 43.Dos.2.A).c) de la ley 14/2000 : la sentencia estima el recurso por falta de perjuicios a clientes, lo que le lleva a inaplicar el precepto que determina la anulación de la sanción y la estimación del recurso en este punto. 4 ) Artículo 43.2.C) de la ley 14/2000 : la sentencia considera que no existe prueba de los hechos, lo que le lleva a inaplicar el precepto y en consecuencia a anular la sanción y estimar el recurso en este punto. 5 ) Artículo 43.Dos.2.A).g) de la ley 14/2000 : la sentencia considera que los hechos consistentes en abono de comisiones no son incardinables en el precepto, ni constituyen infracción grave del artículo 43.2.B .c) de la misma norma. Esto determina que sea anulada la sanción y estimado el recurso. Y 6) Artículo 43. Dos.2.A).c) de la ley 14/2000 : la sentencia considera que los hechos que ella declara probados no han supuesto perjuicio, al menos probado, para los clientes, lo que le lleva a inaplicar el precepto por considerar que la conducta no está en el incluida, a la anulación de la sanción y estimación del recurso en este punto.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en dos motivos, por infracción por la sentencia recurrida (primer motivo) del artículo 43.Dos.2.A ).c) en relación con el artículo 43.Dos.4 de la ley 14/2000 , y por infracción (segundo motivo) del artículo 43.2.A).g) de la ley 14/2000 , en relación con la Disposición Adicional Tercera de la ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos, con el RD Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre medidas liberalizadoras del arancel notarial, y con el RD 1426/1989, de 17 de noviembre , por el que se aprueba el arancel notarial.

Por tanto, está presente en este caso la correlación que exige la jurisprudencia de esta Sala entre las infracciones de preceptos expresadas en los escritos de preparación del recurso y de interposición del recurso, pues ambos escritos denuncian la infracción por la sentencia de los artículos 43.Dos.2.A).c) y 43.Dos.2.A) g) de la ley 14/2000 .

Las alegaciones de la parte recurrida se refieren a la omisión en el escrito de interposición de cualquier referencia a las dos faltas leves del artículo 43.Dos.2.C) de la ley 14/2000 , que fueron mencionadas en el escrito de interposición. Esa omisión significa simplemente que el Abogado del Estado no sostiene el recurso de casación respecto de dichas dos faltas, pero en nada afecta a la correlación entre las normas citadas como infringidas en los escritos de preparación e interposición, en relación con las cuatro faltas muy graves a que se refiere el recurso de casación.

La cita de los preceptos infringidos en el escrito de interposición, que no habían sido expresados en el escrito de preparación, tampoco supone ninguna discrepancia significativa, ya que se trata bien de normas que asignan una penalidad al tipo infractor, bien se trata de preceptos que completan la definición típica de la infracción, siendo en todo caso los preceptos citados como infringidos en el escrito de preparación los que contienen la definición básica de la infracción. Debe insistirse en la falta de discrepancia en los preceptos denunciados como infringidos en el escrito de preparación y en el posterior escrito de interposición del recurso, ya que en ambos se citan los artículos 43.Dos.2.A).c) y 43.Dos.2.A) g) de la ley 14/2000 , que son las normas que contienen la tipificación de las conductas infractoras, cuya inaplicación por la sentencia impugnada fue determinante del fallo estimatorio del recurso.

La sentencia impugnada anuló las seis sanciones impuestas por la Dirección General de Registros y del Notariado al Notario de Sevilla D. Romulo , cuatro de las cuales correspondían a infracciones muy graves, y las otras dos a infracciones leves, y el recurso del Abogado del Estado propugna que se case la sentencia en lo que se refiere a las 4 sanciones por infracciones muy graves.

Las conductas del Notario de Sevilla que fueron consideradas infracciones muy graves fueron las siguientes:

1) Autorización de instrumentos públicos sin haber firmado los mismos todas las personas comparecientes en ellos o firmándolos sin unidad de acto.

2) Autorización de instrumentos públicos sin cumplir el precepto legal y reglamentario que establece como deben salvarse los interlineados, sobre-borrados y tachaduras.

3) Realización de pagos que constituyen abono de comisiones para la captación de clientes, y tener contratada una persona que desempeñaba sus servicios no bajo su dependencia, sino bajo las órdenes de otras personas.

4) Autorización de documentos de manera contraria a lo dispuesto en las leyes y reglamentos con perjuicio grave para los clientes.

En el primer motivo del recurso, el Abogado del Estado sostiene que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 43.Dos.2.A).c) de la ley 14/2000 , al anular la calificación como infracciones muy graves de las tres conductas descritas en los números 1, 2 y 4 del Fundamento Jurídico anterior.

Dicho precepto indica que es una infracción muy grave de los Notarios: "...La autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos a sus formas y reglas esenciales siempre que se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración..."

La sentencia anula las sanciones impuestas siguiendo un razonamiento similar en los tres casos de aplicación del artículo 43.Dos.2.A).c) de la ley 14/2000 pues, por un lado, entiende acreditado el primero de los elementos del tipo infractor, consistente en la autorización o intervención de documentos en forma contraria a lo dispuesto en las leyes o sus reglamentos, pero por otro lado, no considera que concurra el segundo requisito exigido en el tipo infractor de que de la autorización o intervención contraria a la norma se deriven perjuicios graves para clientes, para terceros o para la Administración.

Para la Resolución administrativa sancionadora, se producen en los tres casos perjuicios graves, porque los incumplimientos apreciados del principio de unidad de acto, de la forma de proceder a los salvados y de los deberes de lectura y asesoramiento, determinan la nulidad del documento público de que se trate, que ya sólo valdrá como documento privado, de conformidad con el artículo 1223 del Código Civil , lo que no aceptó la sentencia impugnada, que considera que el perjuicio que exige la infracción muy grave del artículo 43.Dos. A).c) de la ley 14/2000 ha de ser un perjuicio real, no potencial o hipotético.

El Abogado del Estado incluye en un mismo motivo sus alegaciones sobre la concurrencia del requisito de los perjuicios graves en las tres infracciones a que acabamos de referirnos.

Sostiene el Abogado del Estado que el perjuicio para los clientes y para la Administración, dado que el notarial es un servicio público, se produce siempre que este servicio funciona mal y, en definitiva, siempre que se desvirtúa la fe pública.

No cabe duda, como no deja de reconocer la propia Resolución administrativa sancionadora, que el perjuicio grave es un requisito del tipo infractor descrito por la letra c) del artículo 43.Dos. A) de la ley 14/2000 , pero no puede compartirse el argumento del Abogado del Estado de que tal perjuicio -con la cualificación de grave exigida en el precepto-, esté presente en todos los casos de mal funcionamiento del servicio público que prestan los notarios, pues el mismo artículo 43.Dos , en sus apartados B) y C), admite la existencia de otros incumplimientos de deberes impuestos por la legislación notarial o registral, que califica como infracciones graves y leves, para cuya sanción no exige de forma expresa la producción de perjuicios graves.

Esta Sala coincide con la Sala de instancia en que el tipo infractor descrito por la letra c) del artículo 43.Dos. A) de la ley 14/2000 exige el requisito de la producción de unos perjuicios graves, que como los demás requisitos de la infracción habrán de resultar probados, sin que pueda presumirse.

La nulidad del documento público que invoca la Administración es una eventualidad o posibilidad no realizada o concretada en este caso, que casa mal con la exigencia incondicional de perjuicios graves, reforzada por la expresión de "...siempre que..." que utiliza la letra c) artículo 43.Dos.A) de la ley 14/2000. Para considerar incluidos los perjuicios eventuales o posibles en el tipo infractor, sería necesario que el mismo lo admitiera expresamente, considerando infracción los incumplimientos que causen o puedan causar perjuicios.

Tampoco la Sala comparte el argumento del Abogado del Estado de que la interpretación de la sentencia impugnada suponga la impunidad de los notarios, que quedarían exentos de responsabilidad disciplinaria por la autorización o intervención de documentos contrarios a lo dispuesto en las leyes o en sus reglamentos, pues como acabamos de reseñar son diversas las infracciones descritas en los diversos apartados del artículo 43.Dos de la ley 14/2000 , que no exigen la existencia de un perjuicio grave, como es el caso de la infracción muy grave de la letra d) del artículo 43.Dos.A) de la ley 14/2000 , de inobservancia de las reglas y formas de la presencia física, o como ocurre con la infracción grave de la letra c) del apartado B) del mismo precepto, que se refiere a las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de la legalidad que la legislación atribuye a los Notarios, y las infracciones graves y leves antes referidas, que únicamente precisan incumplimientos de deberes impuestos por la legislación notarial o registral.

La Sala de instancia refiere que, a la vista de la falta de acreditación en este caso de perjuicios graves, tal vez podía la Administración haber considerado los hechos constitutivos de otras infracciones de la ley 14/2000 , que no incluyen en el tipo infractor una exigencia expresa de perjuicios graves, pero actuó la Sala de instancia conforme a derecho al limitar su enjuiciamiento a la comprobación del encaje de los hechos probados en las normas sancionadoras aplicadas por la Administración, sin que le corresponda apreciar una infracción distinta a la declarada por la Resolución administrativa sancionadora, en virtud de su propia calificación de los hechos. Así resulta de las sentencias del Tribunal Constitucional 218/2005 y 278/06 , que resaltan que el órgano judicial no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él "ex novo" con el objeto de mantener una sanción administrativa.

El segundo motivo del recurso de casación denuncia infracción del artículo 43.Dos.A).g) de la ley 14/2000 , y otras disposiciones que cita sobre el arancel notarial, en relación con la conducta descrita en el apartado 3 ) del Fundamento de Derecho anterior.

El artículo 43.Dos.A) g) de la ley 14/2000 describe como infracción muy grave: "...la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquellos se rijan..."

La Sala de instancia aceptó los hechos probados de la Resolución sancionadora, que en este punto no fueron objeto de discusión, teniendo entonces por acreditado que el Notario de Sevilla a quien se refiere el recurso había verificado pagos que constituyen el abono de comisiones para la captación de clientes y tuvo contratada una persona que desempeñaba sus servicios no bajo su dependencia, sino bajo las órdenes de otras personas.

Sin embargo, y como con acierto advierte la Sala de instancia, nada tiene que ver la conducta acreditada con la infracción que se imputa por la Administración al recurrente, es decir, no tiene encaje la conducta de abonar comisiones, contratar una persona para que trabaje en una oficina bancaria, bajo las ordenes de la misma, y pagar la mitad de los gastos de una convención de empleados de una entidad bancaria, con la infracción muy grave consistente en la percepción indebida de derechos arancelarios.

Sostiene el Abogado del Estado en su recurso de casación que al pagar comisiones o asumir determinados gastos que no le corresponden, para obtener la exclusividad de un cliente, el notario está asumiendo una disminución de sus aranceles, de forma que está percibiendo un arancel inferior al legalmente pertinente, cuantificado en el RD 1426/1989.

La subsunción de los hechos que resulten acreditados en los correspondientes tipos infractores ha de respetar el principio de legalidad acogido por el artículo 25.1 CE , y resultan contrarias a dicho principio, según ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia 9/2006 (FJ 4º) "aquellas aplicaciones de las normas sancionadoras que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios".

Sin embargo, el pago de comisiones en general, sin especificar ni su cuantía, ni su fecha, y ya de forma más concreta, el pago de los gastos de una convención de empleados de una entidad bancaria o el pago de la nómina de una persona que trabajaba en una entidad bancaria y bajo las ordenes de la misma, no puede subsumirse de forma razonable en el tipo infractor que consiste, como se ha repetido, en la percepción de derechos arancelarios con infracción de los derechos que por aquellos se rijan.

Alega el Abogado del Estado que merced a esas comisiones y pagos, el Notario está percibiendo un arancel inferior al legalmente pertinente, que está cuantificado en el RD 1426/89, que las comisiones y pagos suponen una rebaja de su arancel, y que aunque es cierto que la norma citada no indica expresamente que los notarios no pueden pagar comisiones para adquirir clientes, "va de suyo" que no pueden hacerlo, porque ello supone una rebaja de su arancel. Sin embargo, no consta cual sea esa rebaja, que ni siquiera se cuantifica, ni la sentencia impugnada acepta como hecho probado que el Notario percibiera en realidad un arancel por su intervención como fedatario público inferior al legalmente pertinente, o que practicase rebajas en dicho arancel.

Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, en la sentencia de 21 de enero de 2009 (recurso 1758/2007 ), sobre la falta de encaje de la conducta de pago de comisiones por un Notario en el tipo infractor del artículo 43.Dos.A).g) de la ley 14/2000 , consistente en la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquellos se rijan.

La citada sentencia examinó un supuesto de pagos de comisiones por un Notario a una entidad financiera y a una gestoría, y señaló que la conducta del Notario podría incurrir en otra infracción distinta, pero no en la infracción descrita en el artículo 43.Dos.A).g) de la ley 14/2000 , de la ley, añadiendo que "...sólo a través de una interpretación extensiva y que desborda los límites de la literalidad del último de los preceptos tipificadotes citados, puede llegarse al establecimiento de las sanciones (...), en la forma en que lo efectuó la Administración. Lo que en conclusión supone que se había infringido en principio de tipicidad, incluido en el de legalidad del art. 25.1 de la Constitución."

Por las razones anteriores no puede ser acogido el segundo motivo del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita el importe máximo a reclamar por ese concepto en la cantidad de tres mil euros (3.000€) en concepto de honorarios del Letrado de la parte recurrente.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.