SAP Sevilla 138/2007, 13 de Marzo de 2007
| Ponente | PEDRO IZQUIERDO MARTIN |
| ECLI | ES:APSE:2007:1107 |
| Número de Recurso | 7172/2005/ |
| Número de Resolución | 138/2007 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
138/2007
Rollo 7.172/05
Jdo.Instr. 4 de Sevilla
Sumario 2/05
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCION PRIMERA
-SENTENCIA NÚMERO 138/2007-
MAGISTRADOS Ilmos. Srs.
D. MIGUEL CARMONA RUANO
Dª INMACULADA JURADO HORTELANO
D. PEDRO IZQUIERDO MARTIN
En la Ciudad de Sevilla a 13 de marzo de 2.007.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delito contra la salud pública contra:
Lorenzo, mayor de edad, nacido el día 27 de abril de 1.964, hijo de Joaquín y de María, natural de Sevilla y vecino de Almensilla (Sevilla) con domicilio Calle DIRECCION000 número NUM000, D.N.I NUM001, con antecedentes penales no computables, declarado solvente, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el día 4 de febrero de 2.005 hasta el día 16 de mayo de 2.005, representado por el Procurador D. Antonio Ostos Moreno y defendido por el Letrado D. Manuel Castaño Martín, siendo además parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTIN que expresa el parecer de la Sala.
-ANTECEDENTES DE HECHO-
Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por la Comisaría de la Policía Local de Sevilla de fecha 4 de febrero de 2.005, registradas con el número 615.
El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado y penado en los artículos 368 y 369 1 y 4 del Código Penal, considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de doce años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros, comiso de la droga y dinero intervenido, así como clausura definitiva del establecimiento,Cerca del Guadalquivir" de conformidad a lo establecido en los artículos 369 2 2 y 129 del Código Penal, y costas.
La defensa del acusado en el acto del Juicio Oral modificó su escrito de conclusiones provisionales suprimiendo en la cuarta la alternativa de la eximente incompleta de drogadicción, elevando el resto a definitivas y solicitando la libre absolución.
En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que consta en autos.
-HECHOS PROBADOS-
UNICO- Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminante declaramos probado que en la madrugada del día 3 de febrero de 2.005 Funcionarios de la Policía Local establecieron un servicio de vigilancia en el establecimiento bar, denominado Cerca del Guadalquivir, regentado por su propietario el acusado Lorenzo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, para la cual mientras dos Funcionarios accedieron a su interior permaneciendo en la barra del local, otros dos se apostaron en el exterior.
Como consecuencia de la vigilancia, los dos primeros Funcionarios observan sobre la una treinta horas de ese mismo día a dos jóvenes, que resultaron ser Marcos y Pedro Francisco, que piden una consumición y hablan con Lorenzo, entrando éste en un pequeño almacén del establecimiento, del que sale inmediatamente después para efectuar con aquellos un intercambio de efectos no especificados de forma disimulada juntando las manos, procediendo los antes mencionados a solicitar un vaso de plástico para transvasar la consumición servida y abandonar el establecimiento, para dirigirse al vehículo marca Ford Focus matricula....-XBF en el que se marcharon, circunstancia que fue comunicada a los otros dos Funcionarios que, después de seguirles los interceptan en la Plaza del Duque, interviniendo a Pedro Francisco un pequeño envoltorio de plástico de color verde, con un peso aproximado de 0,284 gramos, que contenía cocaína con una riqueza del 62,274%.
Sobre las cero quince horas del día 4 de febrero de 2.005 los mismos Funcionarios observaron como otros dos varones, que resultaron ser Simón e Bernardo, piden también una consumición y se dirigen a Lorenzo, y que después de entrar éste en el almacén del establecimiento y salir del mismo, se produce un intercambio de forma disimulada juntando las manos entre Lorenzo y los antes mencionados de efectos no especificados, procediendo éstos seguidamente a salir del establecimiento y dirigirse al vehículo marca Opel Vectra, matricula WA-....-WD en él que se marcharon, circunstancia que fue comunicada a los otros dos Funcionarios que, después de efectuar un seguimiento, lo interceptan en la Macarena, registrando a sus dos ocupantes, interviniendo a Simón una pequeña bolsa de plástico de color blanco, con un peso aproximado de 0,913 gramos, que contenía cocaína con una riqueza del 61,528%.
Asimismo observaron como sobre las dos horas del mismo día llegaron al establecimiento dos jóvenes, que resultaron ser Luis Francisco y Felix, que pidieron una consumición y contactaron con Lorenzo, accediendo éste al almacén y efectuando también con ellos un intercambio de efectos no especificados de forma disimulada juntando las manos, saliendo del local y ocupando un taxi que, a requerimiento de aquellos, fue interceptado por otros Funcionarios a la altura del Puente de Triana, interviniendo a Luis Francisco una pequeña bolsa de plástico de color blanco, con un peso aproximado de 0,248 gramos, que contenía cocaína con una riqueza del 58,517%.
Instantes después, sobre las dos treinta horas, ven como Simón e Bernardo que, como se ha expuesto, acaban de ser registrados por los Funcionarios, regresan al establecimiento participando esta circunstancia a Lorenzo.
También esa misma noche, sobre las dos cincuenta horas, detectan como los varones de dos parejas nada más llegar al establecimiento se dirigen a la barra y, después de pedir unas consumiciones, uno de ellos, que ha resultado ser Juan Carlos, contacta con Lorenzo, que entra en el almacén y efectúa con el mismo un intercambio de efectos no especificados, introduciéndose Juan Carlos en los servicios, dándose la circunstancia que en un posterior cacheo efectuado a este le fue intervenido una pequeña bolsa de plástico abierta de color blanco, conteniendo 0,115 gramos de cocaína, con una riqueza del 61,417%.
En el posterior registro efectuado en el establecimiento fueron intervenidos en una repisa del almacén en el que se introducía Lorenzo, entre varias latas de conserva, una pequeña bolsa de plástico de color blanco, conteniendo 0,433 gramos de cocaína, con una riqueza del 56,95%, y en el servicio dos trozos de plástico con restos no cuantificables de cocaína.
A algunos de los clientes también les fueron intervenidas sustancias estupefacientes, concretamente a dos de ellos papelinas de cocaína, y a los otros dos trozos de hachís, sin que conste la procedencia de estas sustancias.
El valor de las sustancias relacionadas con la actividad de venta realizada por Lorenzo asciende a 121,57 euros, habiéndose también intervenido al mismo en su bolsillo y billetera 725 euros procedentes de esta actividad.
-
El objeto de la conducta típica descrita en el artículo 368 del Código Penal aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
La cocaína se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/67, de 8 de abril, de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penalizado en el artículo 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36. 1, a del citado Convenio Único. A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil, la cocaína tiene la consideración de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.
El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotropicas, mediante actos de cultivo, elaboración o trafico.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un animo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.
En cuanto a la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369 1. 4ª, y número 2. del Código Penal, es decir, haberse realizado los hechos en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos, como se refiere en la STS 840/2.006, de 20 de julio, que a su vez cita a la STS 329/2003, de 10 de marzo y la STS de 29-6-2005, núm. 844/2005, "... existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SSTS de 15-12-99 y 19-12-97 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita; b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba