STS, 29 de Junio de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de La Rioja se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 19/2006 , interpuesto por la Asociación de Hostelería y Restauración de La Rioja (ARBACARES) contra el Decreto nº 64/2005, de 4 de noviembre, de la Consejería de Hacienda y Economía de la Comunidad Autónoma de La Rioja, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas de Juego de la Rioja.

La expresada Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de La Rioja dictó Sentencia en fecha de 7 de diciembre de 2006 , cuyo fallo es el siguiente:

"Que estimamos el presente recurso y declaramos la nulidad de los artículos 47 y 48 del Reglamento de máquinas recreativas aprobado por Decreto 64/2.005, de 4 de noviembre, con el alcance expresado en el fundamento jurídico 3ª de esta sentencia. Se condena a la Administración demandada al pago de las costas causadas a la recurrente.".

Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en representación y defensa de la Comunidad Autónoma de La Rioja, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación, lo que por Auto de 10 de enero de 2007 se deniega, y frente al que se interpone en fecha 19 de enero de 2007 recurso de súplica. Por Auto de 5 de febrero de 2007 se acuerda no haber lugar a reponer la resolución recurrida, interponiéndose recurso de queja número 223/07, que es resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Supremo , mediante Auto de 10 de octubre de 2007, el cual, estimando dicho recurso, acuerda se proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 90.1 de la LJCA .

El Tribunal Superior de Justicia de La Rioja acuerda tener por preparado el recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, por providencia de 19 de noviembre de 2007, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en representación y defensa de la Comunidad Autónoma de La Rioja, presentando escrito de interposición de recurso de casación, en el que, formula el motivo de impugnación, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, y no habiéndose personado ninguna recurrida, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 15 de junio de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de La Rioja dictó en fecha de 7 de diciembre de 2006 , impugnada a través del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto nº 64/2005, de 4 de noviembre, de la Consejería de Hacienda y Economía de la Comunidad Autónoma de La Rioja, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas de Juego de la Rioja, y anula los artículos 47 y 48 del mismo por no entenderlos ajustados a Derecho.

En los Fundamentos de Derecho de dicha sentencia, se transcriben los artículos citados, conteniéndose la siguiente fundamentación jurídica:

[...] Se impugna en el presente recurso el Decreto 64/2005, de cuatro de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas de Juego de la Rioja. En concreto, los artículos 47 y 48 del mismo.

La Ley 5/1999, reguladora del juego en la Rioja, establece en su artículo 18 lo siguiente:

Articulo 18 . Establecimiento de hostelería.

1. Los establecimientos hosteleros destinados a bares, cafeterías o similares, expresamente autorizados e inscritos en el Registro General del Juego, podrán ser autorizados para la instalación de hasta un máximo de tres máquinas de juego, con el límite de dos máquinas de tipo «B» en los términos que reglamentariamente se establecen.

La inscripción de los establecimientos se concederá por un período de cinco años renovable.

2. Los establecimientos que pretendan disponer de máquina de tipo «B» deberán obtener la correspondiente autorización de instalación, la cual habilitará la instalación de este tipo de máquinas de una empresa operadora. Se concederán por un período máximo de tres años renovables.

El Decreto 41 de 2000, de 28 de julio , aprobó el Reglamento de máquinas de juego de la Rioja, que reguló en sus artículos 47 y 48 la denominada autorización de instalación de los establecimientos hosteleros. Y en los artículos 36 y 37 , la autorización de explotación de máquinas por parte de las empresas operadoras.

Los artículos 47 y 48 del Decreto 41/2000 fueron declarados nulos por sentencia dictada el 15 de noviembre de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja , confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005 .

El fundamento del recurso contencioso-administrativo que dio lugar a dicha sentencia estimatoría fue la infracción del principio de jerarquía normativa, por estar los preceptos reglamentarios citados en contradicción con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley territorial 5/1999 .

Otra sentencia de este tribunal, la 65/2005, de nueve de febrero , estimó el recurso contencioso administrativo indirecto y reiteró la nulidad de pleno derecho de los artículos 47 y 48 del Decreto autonómico 41/2000, de 28 de julio , que aprobó el Reglamento de máquinas de juego de la Rioja.

En referidas sentencias se afirmó la extralimitación de los artículos 47 y 48 citados respecto de la Ley 5/1999 , incluso tras su reforma por Ley 10/2002, de 17 de diciembre, pues el artículo 18 de la Ley dispone que sean los establecimientos hosteleros autorizados los que soliciten la autorización de instalación de máquinas de juego, que se concederá en su caso por la Administración por un plazo máximo de tres años; mientras que según los artículos 47 y 48 del reglamento de desarrollo, la autorización la han de solicitar las operadoras y el plazo no es de un máximo de tres años.

Las cuestiones litigiosas se concreta ahora en la solicitud y la titularidad de la autorización de instalación.

Según manifiesta la parte recurrente, Asociación de Hostelería y Restauración de la Rioja, la peculiar configuración de la autorización de instalación establecida en el reglamento, ha provocado conflictividad civil y administrativa desde el año 2000. Con el citado Reglamento en vez de evitarse los fraudes y picaresca lo cierto es que se institucionalizan en salvaguardia del sector de empresas operadoras y en perjuicio del sector hostelero, tal y como se desprende de la memoria justificativa de la modificación de los artículos 47 y 48, en los folios 3 a 28 del expediente administrativo.

[...] El Reglamento del año 2000 establecía en su artículo 47 .

Artículo 47 . Autorización de instalación.

1. La autorización de instalación es el documento administrativo que habilita la instalación de máquinas de tipo "B" y "C" en un establecimiento debidamente inscrito por una única empresa operadora.

2. La empresa operadora solicitará la autorización de instalación, en modelo normalizado que apruebe mediante Resolución la Dirección General de Tributos, acompañando del documento privado con el titular del establecimiento o de sus representantes legales, por el cual dicha operadora cuenta con la aprobación para la instalación de máquinas en su local.

El Reglamento del año 2000 establecía en su artículo 48

Artículo 48 . Vigencia.

1. La autorización de instalación, que se otorgará para un específico establecimiento y una determinada empresa operadora, tendrá una vigencia de tres años desde la fecha de su otorgamiento, salvo que se origine la pérdida de validez por las causas previstas.

5. En el supuesto de que el titular del establecimiento contara con autorización de instalación y no solicitara la renovación de la inscripción, el órgano administrativo competente no concederá ninguna otra autorización hasta su finalización, salvo posterior manifestación de voluntad positiva del titular de la actividad. En este caso, la Administración expedirá la autorización de instalación con las mismas empresas por el tiempo que restara hasta su vencimiento.

El nuevo Reglamento del año 2005 establece en su artículo 47 :

Artículo 47 . Autorización de instalación.

1. La autorización de instalación es el documento administrativo que habilita, al titular del establecimiento y a una única empresa operadora, la instalación de máquinas de tipo "B" y "C" en un establecimiento debidamente inscrito.

2. La autorización de instalación deberá ser solicitada por el titular del establecimiento o por su representante legal debidamente apoderado al efecto.

3. La solicitud de autorización de instalación deberá contener las firmas autenticadas por fedatario público de los titulares del establecimiento y de la empresa operadora, y se ajustarán al modelo normalizado que figura en el Anexo XI.

6. Comprobada la solicitud y los requisitos de los titulares, la Dirección General de Tributos resolverá y notificará en el plazo máximo de tres meses, a contar desde la fecha de presentación. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado la resolución expresa, podrá entenderse estimada la solicitud.

Y en su artículo 48 el nuevo Reglamento de 2005 dispone:

Artículo 48 . Vigencia.

1. La autorización de instalación, que se otorgará para un específico establecimiento y una determinada empresa operadora, tendrá una vigencia de cinco años, desde la fecha de su otorgamiento, salvo que se origine la pérdida de validez por las causas previstas.

3. Los cambios de titularidad del establecimiento o de las máquinas que se produzcan durante la vigencia de la autorización de instalación no serán causa de extinción, quedando el nuevo titular subrogado en los derechos y obligaciones contraídas por el anterior.

5. En caso de que se hubiera producido la revocación automática de la autorización de instalación como consecuencia de la cancelación de la inscripción del establecimiento por la finalización de su período de vigencia, no podrá concederse una nueva autorización de instalación, salvo que tuviere lugar con la misma empresa o, bien, hubiere transcurrido el período de vigencia de la autorización de instalación revocada...

La modificación reglamentaria del año 2.005 se limita a concretar quién debe formalizar materialmente la solicitud de la autorización de instalación, pero mantiene el carácter de cotitularidad de referida autorización de instalación entre el hostelero y la empresa operadora. Ello provoca, tal y como manifiesta la parte recurrente, una confusión de relaciones jurídicas y no se ajusta a lo establecido en el artículo 18 de la Ley del Juego de La Rioja .

[...] En consecuencia, al vulnerarse el principio de jerarquía normativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común 30/1.992, de 26 de noviembre , es lo procedente estimar el presente recurso y declarar la nulidad de los artículos 47 y 48 del Reglamento de máquinas recreativas aprobado por Decreto 64/2.005, de cuatro de noviembre , publicado en el Boletín Oficial de La Rioja de fecha 10 de noviembre de 2.005, en cuanto mantiene la cotitularidad de la autorización de instalación entre hostelero y empresa operadora, siendo así que según la Ley del juego de La Rioja el legítimo titular debe ser sólo el que es titular del establecimiento.

Según dispone el artículo 68 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el fallo de la presente sentencia ha de ser de estimación del recurso (no se prevén en ningún lugar de la Ley estimaciones parciales del recurso contencioso- administrativo, sin perjuicio de que la actuación administrativa se anule en todo o en parte y se estimen en todo o en parte las pretensiones deducidas en la demanda). Y según lo dispuesto en el artículo 71 de la misma ley debe en este caso declararse la nulidad de pleno derecho de los artículos 47 y 48 , debiendo la Administración demandada redactar los preceptos de referida disposición general de modo que quede claramente excluida indicada cotitularidad de la autorización de instalación entre hostelero y empresa operadora.

Con el alcance expresado en este fundamento se estima el presente recurso, sin que a tenor de lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional haya la Sala de determinar la concreta forma en que han de redactarse los preceptos aquí declarados nulos.

Habiendo reiterado la Administración demandada en el Reglamento de 2005 vicios determinantes de nulidad de pleno derecho y dado lugar innecesariamente a los diferentes recursos, incluido el presente, es lo procedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , condenarla al pago de las costas causadas a la recurrente.

El recurso de casación interpuesto contra esta sentencia se asienta en el motivo de impugnación previsto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , alegando infracción de las normas reguladoras de la sentencia, toda vez que la resolución impugnada se aparta de las reglas de la lógica y la razón que el artículo 218 de la LEC recoge. Así, la parte recurrente alega que la infracción denunciada se pone de manifiesto, de un lado, desde el momento en que se compara el Decreto Impugnado con una redacción no vigente de la Ley en el momento de dictarse el Decreto, y por otro lado, en que dicha resolución anula íntegramente los artículos 47 y 48 del Decreto 64/2005 , cuando sin embargo los fundamentos de la sentencia sólo se refieren a un inciso de uno de estos artículos, el apartado 3 del artículo 47 , por lo que carece de la necesaria motivación.

Entraremos en primer lugar a analizar el motivo alusivo a la falta de motivación de la sentencia de instancia por cuanto, según se expresa, la misma declara la anulación de los artículos 47 y 48 del Decreto 64/2005 , por vulnerar lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 5/99 del Juego de La Rioja , no obstante no hallarse vigente en la redacción aplicada a la fecha de dictarse el Decreto cuestionado.

El Tribunal Constitucional precisó en la STC 214/1999, de 29 de noviembre , que "cuando lo que se debate es, como sucede en este caso, la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal que no afecta a los contenidos típicos del art. 24.1 C.E . o a otros derechos fundamentales, tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento" y, más adelante, afirmó que "es cierto que, en puridad lógica, no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad o irrazonabilidad debe tenerse por inexistente; pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" (FJ 4), (por todas, STC 96/2006, de 27 de marzo , FJ 6; y muy recientemente STC 105/2009, de 4 de mayo , FJ 2).

Más concretamente, el Tribunal Constitucional ha declarado que la selección de las normas aplicables, así como el análisis de su vigencia y derogación, corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria de acuerdo con el art. 117.3 CE , de suerte que el control por parte de dicho Tribunal de la selección de la norma aplicable sólo podrá producirse, en términos generales, si se ha tratado de una decisión arbitraria, manifiestamente irrazonable o si ha sido fruto de un error patente. Tal acontece cuando se aplica una norma derogada que resulta decisiva para el fallo, lo que "convierte en irrazonable la elección de la norma aplicable, de tal manera que no puede afirmarse que estemos ante una decisión fundada capaz de satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE " ( STC 203/1994, de 11 de julio , FJ 3). Y es que, como recuerda la STC 99/2000, de 10 de abril , FJ 6, "el derecho de tutela judicial efectiva exige que las resoluciones judiciales al decidir los litigios sean fundadas en Derecho, y ese fundamento desaparece cuando con total evidencia se omite la consideración de la norma aplicable, y se decide mediante la aplicación de normas que han perdido su vigencia". Doctrina que se reitera en la STC 144/2003, de 14 de julio , FJ 2, así como en la STC 308/2006, de 23 de octubre , FJ 7.

A la luz de la doctrina transcrita debemos analizar el motivo impugnatorio planteado que, como hemos indicado, consiste en que la Sala anula los preceptos del Decreto reseñado partiendo de la comparación del Decreto impugnado con una redacción de la Ley del Juego de la Rioja que no era la vigente en el momento de dictarse el Decreto, la Sentencia impugnada considera que la modificación reglamentaria de 2005 mantiene el carácter de cotitularidad de la referida autorización de instalación entre el hostelero y la empresa operadora, lo que, según el Tribunal a quo , no se ajusta a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 5/99, de 13 de abril del Juego de La Rioja , por entender que provoca una "confusión de relaciones jurídicas".

Pues bien, el contraste de la norma legal considerada por la Sala vigente hasta diciembre de 2002 y la versión del aludido artículo 18 al aprobarse el Decreto impugnado, en noviembre de 2005 permite concluir que el contenido del precepto en primer lugar citado no difiere sustancialmente, y en lo que aquí importa, de la nueva redacción según la modificación introducida por la Ley 10/2003, de 19 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2004 -entra en vigor el 1 de enero de 2004-, vigente al tiempo de dictarse el Decreto de referencia. La única variación operada entre uno y otro texto, radica en que la autorización a la que se refiere el apartado 2 del artículo 18 habilitará la instalación de este tipo de máquinas de una única (se añade ahora) empresa operadora, y esta exclusiva y limitada innovación evidentemente carece de trascendencia a los efectos de concretar la titularidad en la autorización de instalación.

Por tal razón, esto es, la irrelevancia del cambio realizado en la redacción del precepto legal, que mantiene en lo sustancial los elementos del anterior, dado que la reforma se limita a la intervención de una o más operadoras que no afecta al aspecto en el que se sustenta la decisión de la Sala a quo , sobre la eventual "confusión de relaciones jurídicas", hemos de concluir que el error en la determinación de la norma legal de referencia no incide ni altera la argumentación de la Sala que se centra en la cotitularidad de la autorización entre el hostelero y la empresa operadora, incidiendo la reforma legal exclusivamente en la exigencia de que intervenga una única operadora en vez de varias como se admitía anteriormente. Todo lo cual nos conduce a la desestimación del motivo de casación.

Avanzando en el motivo alusivo a la falta de motivación de la sentencia de instancia por cuanto, según expresa la parte recurrente, la misma declara la anulación íntegra de los preceptos impugnados, sin ajustarse a las reglas de la lógica y la razón que expresamente recoge el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y citando, igualmente como infringido el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En relación con la falta de motivación, esta Sala ha venido reiteradamente señalando con invocación de la STC 6/2002 de 14 de enero , que "la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión"; a ello, sin embargo, añadiremos, que conforme a la STC 301/2000 de 13 de noviembre , "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la " ratio decidendi " que ha determinado aquélla".

En el supuesto de autos, el planteamiento se realiza en términos similares a los de los recursos de casación números 1303/2002 y 2195/2006, en los que dictamos las sentencias de 15 de junio de 2005 y 2 de febrero de 2008 , y al igual que en aquellas ocasiones debemos analizar si la motivación de la sentencia posee entidad suficiente para sustentar la nulidad de los preceptos en la forma que la declara por la Sala de instancia.

Pues bien, a pesar de que la aludida Sala sentenciadora afirma que "el fallo de dicha sentencia ha de ser de estimación del recurso (...)", es lo cierto que dicha estimación podemos calificarla de parcial pues, de la lectura de la propia sentencia se deduce con claridad que la motivación expuesta se halla referida exclusivamente a los apartados de los preceptos impugnados en los que se mantiene la cotitularidad de la autorización de instalación entre hostelero y empresa operadora, en cuanto vulnera lo dispuesto en la Ley del juego de La Rioja, en la que se prevé que el legítimo titular ha ser sólo el que lo es del establecimiento. Éste es precisamente el fundamento de la nulidad de pleno derecho de los artículos 47 y 48 del Decreto Autonómico que declara la sentencia con "el alcance expresado en el fundamento jurídico tercero", y que lleva a la Sala de instancia a imponer ex articulo 71 de la Ley Jurisdiccional a la Administración demandada el deber de redactar los preceptos citados, "de modo que quede claramente excluida la indicada cotitularidad de la autorización de instalación entre hostelero y la empresa operadora", se añade.

En consecuencia, merece la misma suerte desestimatoria el motivo analizado, habida cuenta de que, conforme a lo expuesto entendemos que la nulidad no se predica de los preceptos de constante alusión en su integridad, sino que se circunscribe a los extremos indicados ceñidos a la cuestión de la titularidad, respecto de los cuales expresa la sentencia motivación suficiente.

Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores conducen a la conclusión de que el recurso de casación que nos ocupa ha de ser desestimado y, consecuentemente la sentencia de instancia confirmada.

En atención a las consideraciones anteriores, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación, por lo que procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.