STS 811/2011, 21 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1361/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 15 de Septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "D. Arcadio , mayor de edad y sin antecedentes penales en la madrugada del día 1/1/05 y aprovechando que prestaba sus servicios como vigilante de seguridad en la Consejería de Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, procedió a tomar de un cajón del despacho de la cuarta planta, que no estaba cerrado y que pertenecía a D. Fernando , dos cheques de la entidad Banco Urquijo que pertenecían a la cuenta particular que este funcionario tenía abierta en la sucursal de la calle Príncipe de Vergara de esta capital.

El acusado, en la mañana del día 5/1/05 se persono en la citada sucursal del Banco Urquijo de la calle Príncipe de Vergara presentando al cobro uno de los dos cheques que previamente había sustraído por un importe de 2.890 euros, y que el mismo había extendido en todo su anverso y en la firma del reverso. El acusado no pudo percibir su importe al levantar sospechas en los empleados de la sucursal comunicándolo posteriormente a D. Fernando a quien entregaron el cheque presentado al cobro, no habiendo sufrido ningún perjuicio y habiendo anulado el Banco Urquijo el otro cheque para evitar su posible cobro. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado D. Arcadio , de la falta de hurto del 623.1 del CP del que venía acusado.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Arcadio , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 con el 390.2 del Código Penal en relación de concurso medial ideal del artículo 77 del CP con un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249 y 250.1.3º, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, por el delito de falsedad de 6 meses de prisión y multa de 6 meses de razón de 6 euros, y por el delito de estafa en grado de tentativa 6 meses de prisión y multa de 3 meses multa a 6 euros diarios . En ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de las costas.

El acusado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del CP .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Arcadio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concreto, por predeterminación del fallo en los hechos probados.

Segundo.- Por infracción del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba que se desprende de los documentos obrantes en autos.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artº. 24 de la Constitución española, en relación con la tutela judicial efectiva y el principio de presunción de inocencia.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 15 de Marzo de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Julio de 2011.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de falsedad documental en concurso con una tentativa de estafa, a penas de seis meses de prisión y multa por cada uno de tales delitos, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos de los que el Primero de ellos incorpora la denuncia de un defecto formal, en concreto la existencia de expresiones contenidas en el relato fáctico de la recurrida que pudieran suponer la predeterminación del Fallo ulterior (art. 851.1º LECr ).

En este sentido, nos dice escuetamente el recurrente que los hechos probados de la Resolución dictada por la Audiencia predetermina el Fallo inexcusablemente al incluirse en aquellos la frase, en referencia a la conducta del recurrente, de que éste "procedió a tomar de un cajón..." o que "previamente había sustraído..." len referencia en ambos casos a los impresos de los cheques bancarios ulteriormente falsificados.

Pero en relación al quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23 de Octubre de 2001 , 14 de Junio de 2002 , 28 de Mayo de 2003 , 18 de Junio de 2004 , 11 de Enero de 2005 , 11 de Diciembre de 2006 , 26 de Marzo de 2007 o 26 de Abril de 2010 , entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable, según dice la STS 401/2006, de 10 de Abril , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del motivo alegado pues tal defecto no se advierte en el citado "factum", toda vez que las frases de referencia, muy lejos de contener expresiones de carácter técnico jurídico condicionantes del Fallo, no son sino la congruente descripción de lo acontecido, según el criterio probatorio del Tribunal, con el uso de términos propios del lenguaje común.

Procediendo por ello la desestimación de este primer motivo.

En el motivo Segundo, a su vez, se plantea, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24. 2 de la Constitución Española, la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que al recurrente ampara.

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del documento, claramente cumplimentado por persona carente de facultades para ello junto con el dato de ser el propio Arcadio quien lo presentase al cobro en la oficina bancaria de referencia, lo que le señala, con toda razonabilidad, como partícipe en los hechos delictivos fuera él o no la persona con cuya mano se realizó aquella falsaria cumplimentación del documento, puesto que como sabemos sobradamente, la autoría en el delito de falsedad no requiere su realización material sino que basta con la connivencia para llevarla a cabo.

Todo ello al margen de que, aunque no pudiera concluirse pericialmente la autoría de la firma que figura en el anverso del cheque con la certeza necesaria para atribuírsela al recurrente, sí que se afirma esta atribución respecto del resto de su contenido.

Evidentemente, el otro argumento del Recurso, cuando alude a la ignorancia de la procedencia del documento al haberse retirado la acusación referente a un previo delito (o falta) de hurto, resulta igualmente intrascendente a los efectos de la falsedad, ya que cualquiera que fuere el origen o procedencia del documento su mendaz confección era posible y, de hecho, lo fue como acreditó la pericia practicada al efecto.

Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, con criterio que, en definitiva, no merece ser corregido por este Tribunal.

Razones por las que también este motivo ha de desestimarse.

Finalmente, el tercer motivo del Recurso, versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que no sólo no se puede calificar el informe pericial caligráfico como documento literosuficiente de eficacia casacional sino que, lo que es aún mucho más importante, la Sentencia recurrida ajusta su "factum" a esa pericia cuando atribuye a Arcadio la confección de "...todo su anverso y en la firma del reverso..." del cheque de referencia.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que pudiera modificar su conclusión condenatoria, por desatender los contenidos probatorios de una documental a la que en realidad se confiere a pleno valor acreditativo, y así se refleja en la narración efectuada, sin perjuicio de la significación y eficacia que a tales hechos, una vez declarados probados, ulteriormente se les atribuya.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Dicho todo lo anterior, que conduce a la íntegra desestimación del Recurso, no obstante la Sentencia recurrida debe ser modificada como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 5/2010 que, entre otros muchos e importantes contenidos, suprime la agravación específica del delito de falsedad, incluida en el apartado 3º del artículo 250 del Código Penal , en concreto cuando alude a que el delito "...se realice mediante cheque..." , aplicada precisamente en el caso que nos ocupa.

Lo que obliga al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia que acoja, en los términos y con el alcance que en ella se explicarán, las consecuencias punitivas de dicha modificación legal.

Dada la conclusión asimilada a la estimatoria parcial del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

3. FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Arcadio contra la Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, el 15 de Septiembre de 2010 , por delitos de falsedad y estafa, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

   Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

   Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid con el número 1361/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª por delito de falsedad en documento mercantil, estafa y hurto, contra Arcadio con DNI número NUM001 , nacido el 23 de agosto de 1983, en Madrid, hijo de Julio y de María Nieves, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de Septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES

   ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resultando de aplicación al delito intentado de estafa enjuiciado la reforma operada por la LO 5/2010, que suprime el supuesto de agravación específica cuando el ilícito sea cometido mediante cheque bancario, ello nos reconduce, en cuanto a esta infracción, a la calificación del hecho como constitutivo del tipo básico de ese delito, de acuerdo con el artículo 249 del Código Penal , que prevé una pena única de seis meses a tres años de prisión.

Teniendo en cuenta, por otra parte, que se trata de un delito intentado, reduciendo en un grado la pena impuesta (art. 62 CP ), de acuerdo con los correctos criterios al respecto de la Audiencia, la sanción a imponer no ha de ser otra que la de tres meses y medio de privación de libertad, con supresión, por otra parte, de la multa que ya no se contempla en el artículo aplicable.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,