STS, 28 de Junio de 2011

El recurso contencioso administrativo nº 125/2006, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, contra la resolución que acordó suspender el procedimiento administrativo objeto del recurso de alzada, interpuesto contra la Resolución desestimatoria por silencio de la solicitud formulada por el actora de autorización de apertura de oficina de farmacia para la UTF de Dos Hermanas, terminó con sentencia de fecha 30 de octubre de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "que debemos desestimar y desestimamos el Recurso promovido por Don Isidro , contra las Resoluciones citadas en el Fundamento Primero de esta Sentencia. Sin costas.".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado el 24 de noviembre de 2009 manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 4 de diciembre se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida por infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales, que han causado indefensión por la no apertura de incidente para valorar la procedencia de plantear cuestión prejudicial de derecho europeo y, subsidiariamente, declarando que el recurrente ha obtenido la autorización de apertura de una oficina de farmacia en la UTF de Dos Hermanas, en base a los siguientes motivos de casación: "I.- Al amparo del art 88 c) de la LJCA . Infracción de normas relativas a los actos y garantías procesales que hayan producido indefensión. Inaplicación en el presente supuesto del trámite incidental en el que se ha de tratar la procedencia o no de tramitar una cuestión prejudicial de derecho europeo, solicitada por esta parte al amparo del art. 234 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea. II .- Al amparo del art. 88 d) de la LJCA . Infracción de normas legales. A) Violación del art. 43.2 segundo párrafo de la LRJAPyPAC, ante las circunstancias del caso. B) Violación por la Sentencia de los art. 35 y 38 de la CE y de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que recoge la obligación por parte de la Administración de iniciar procedimientos cuya petición se ampare en tales derechos constitucionales. C) Violación de los art. 43 y 56 del Tratado CE , en la interpretación que se ha de dar de los mismos de acuerdo con las conclusiones contenidas en el Dictamen de la Comisión Europea de 28 de junio de 2006, en las conclusiones emitidas por el Abogado General Poiares Maduro, en el procedimiento 570-571/07.".

El Letrado de la Junta de Andalucía en la representación que tiene legalmente conferida, interesó en su escrito de oposición que fuera dictada sentencia por la que fuera inadmitido el recurso de casación, por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales; subsidiariamente, que fuera desestimado el recurso de casación al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas al recurrente por ser preceptivas.

Por providencia de 15 de junio de 2011; se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, tras identificar que el objeto del recurso contencioso- administrativo consiste en la Resolución de la Administración demandada que acordó suspender el procedimiento administrativo objeto del recurso de alzada, interpuesto contra la Resolución desestimatoria por silencio de la solicitud formulada por el actora de autorización de apertura de oficina de farmacia para la UTF de Dos Hermanas, declara en sus Fundamentos: "Tercero.- Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre asuntos que mantienen una relación de evidente identidad con el actual. Y el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, también lo ha hecho, entre otras, en Sentencia de 9 de febrero de 2009 , decidiendo con carácter definitivo las cuestiones suscitadas.".

Sentencia nuestra que cita en extenso como motivación por remisión a todas las cuestiones suscitadas, y en cuya virtud desestima las pretensiones deducidas en el recurso.

Antes de resolver sobre los motivos del recurso de casación deducidos por la representación procesal de Don Isidro , contra la referida Sentencia, debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad aducida por el Letrado de la Junta de Andalucía en la representación que tiene conferida.

Sostiene dicha representación que el recurso de casación resulta inadmisible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93.2 c) LJCA por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales mediante Sentencias de 21 de octubre de 2003 (recurso de casación 4343/2000 ), de 7 de marzo de 2005 (recurso de casación 8886/1999 ) y fundamentalmente en la de 9 de febrero de 2009 (recurso de casación 6203/2006 ), ésta expresamente citada por la Sentencia recurrida.

Reiteradamente hemos señalado, de la que es ejemplo nuestra Sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 6336/2006 , que la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.c) de la Ley Jurisdiccional , está orientada a evitar que lleguen a ser examinados aquellos recursos que previsiblemente habrían de ser desestimados, dada la existencia de doctrina jurisprudencial contraria a la pretensión de anulación de la resolución recurrida que se suscita en el recurso de casación. Ahora bien, en este caso, suscita el recurso de casación que la Sentencia infringe los artículos 35 y 38 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional que recoge la obligación por parte de la Administración de iniciar procedimientos cuya petición se ampare en tales derechos constitucionales, como que el acto autorizatorio se ha producido por silencio ante la falta de resolución del recurso de alzada formulado frente a la desestimación de la inicial solicitud por silencio, lo que no había sido invocado en aquellos antecedentes jurisprudenciales, y de lo que deduce ha obtenido la autorización para la instalación de una oficina de farmacia, de manera que constituye cuestión de fondo cotejar si el mismo es o no sustancialmente igual a aquellos otros que han dado lugar a la doctrina elaborada por esta Sala en la materia, lo cual debe examinarse a la vista de los argumentos de las partes en vía casacional.

Los razonamientos precedentes conducen al rechazo de la causa de inadmisión invocada y al examen de los motivos de casación aducidos por la parte recurrente.

Se funda el primer motivo del recurso de casación en inaplicación del trámite incidental donde se ha de tramitar la procedencia o no de la cuestión prejudicial propuesta por dicha representación, lo que se rubrica al amparo del artículo 88 c) LJCA como infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales con causación de indefensión.

El motivo comparte identidad de razón con el sostenido en el recurso de casación 6203/2006, que ha dado lugar a la citada Sentencia de 9 de febrero de 2009 de este mismo Tribunal , en el que dijimos:

"Objeta el motivo la defensa de la Junta de Andalucía por cuanto no se citan preceptos infringidos así como que si fue tramitado el incidente para resolver la cuestión. Subraya que mediante escrito de 18 de julio de 2006, la parte actora solicitó el planteamiento de la cuestión de prejudicialidad ante el TJCE. De dicha petición se dio traslado a la parte mediante Diligencia de Ordenación de fecha 25 de julio de 2006, por la que se concedió plazo de alegaciones por tres días, habiendo formulado alegaciones la administración. Con anterioridad en fecha 12 de julio de 2006, la Sala de instancia dictó Auto por el que se acordaba no recibir a prueba el recurso, así como que quedaban las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo. Dicho Auto no fue recurrido por la actora. Defiende que habiéndose solicitado el planteamiento de la cuestión prejudicial después de quedar las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, la denegación es resuelta en la Sentencia que la motiva en el fundamento de derecho sexto.

Añade que, conforme a la STS de 15 de junio de 2000, recurso de casación 9071/1995 la petición rechazada en la instancia no puede fundar un recurso de casación sin perjuicio de defender su improcedencia.

Es cierto que este Tribunal en la sentencia precitada afirmó que la petición de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, ahora de la Unión Europea, antes de las Comunidades Europeas, no puede servir de motivo para fundar un recurso de casación, así como que la decisión de efectuar o no dicho planteamiento pertenece a la soberanía del Tribunal de instancia. Posición asimismo mantenida en otras sentencias de este Tribunal.

Además resulta certera la afirmación de la innecesariedad del planteamiento de cuestión prejudicial alguna por la mera existencia de un dictamen Motivado de la Comisión Europea de 28 de junio de 2006.

El hecho de que la Comisión Europea hubiera iniciado, en su momento, un procedimiento de infracción contra España de acuerdo con lo previsto en el art. 226 del Tratado CE , por entender que las medidas previstas en la legislación española era contrarias al art. 43 del citado Tratado imponiendo restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, ninguna proyección tiene sobre el presente conflicto en que la recurrente es una ciudadana española.

No se encuentra en discusión la libertad de establecimiento ni la libre circulación de personas o la libertad de establecimiento de un nacional de otro Estado Miembro ni tampoco la libre circulación de capitales de nacionales de un Estado Miembro de la comunidad que no fueren españoles.

Lo concernido son políticas nacionales de salud pública en que, según el Abogado General BOT en sus conclusiones del 16 de diciembre de 2008, para el asunto 531/2006, hay competencias compartidas entre la Comunidad y los Estados miembros con predominio nacional (punto 67). Añade que " en el estado actual del Derecho comunitario no todos los requisitos para el ejercicio de las actividades farmacéuticas han sido objeto, lejos de ello, de medidas de coordinación, y menos aun de medidas de armonización, en el plano comunitario, como muestra el vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36. Recuerdo al respecto que el legislador comunitario ha señalado a modo de ejemplo que la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de la dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencia de los Estados miembros " (73).

A mayor abundamiento no consta que la Comisión de las Comunidades Europeas hubiere suscitado ante el Tribunal de Justicia un recurso por incumplimiento de Estado, como si inició respecto de la República italiana, asunto 531/2006.

Por otro lado, es significativo que si bien fue admitida a trámite la cuestión prejudicial respecto a la libertad de establecimiento en la legislación alemana que contempla que solo los farmacéuticos pueden poseer y explotar una farmacia, asuntos acumulados 171/2007 y 172/2007, el Abogado General en sus conclusiones realiza unas afirmaciones en la línea de las antes vertidas.

Finalmente añadir que los asuntos acumulados 72/2007 y 111/2007 que tenían por objeto sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias -los asuntos a los que se refiere la parte recurrente- fueron declarados manifiestamente inadmisibles al no aportar el órgano jurisdiccional remitente información suficientemente detallada sobre el marco jurídico nacional.".

Lo anterior es aquí de igual aplicación en orden la desestimación del motivo, sin necesidad de mayor adición que la de considerar que la cuestión prejudicial que dio lugar al procedimiento C-570/2007 y acumulado C-571/2007 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al que repetidamente alude el recurso, ha finalizado con la Sentencia de la Gran Sala de 1 de junio de 2010 , que declara que el artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en principio, a una normativa nacional, como la controvertida en los asuntos principales, que impone límites a la concesión de autorizaciones de establecimiento de nuevas farmacias, al disponer que en cada zona farmacéutica sólo se podrá crear una farmacia adicional si se sobrepasa un determinado módulo de habitantes y que cada farmacia deberá respetar una distancia mínima respecto preexistentes, y tal régimen no impida garantizar una atención farmacéutica adecuada en las zonas geográficas con características demográficas particulares, lo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional, conforme procedemos a continuación conforme los términos en los que vino configurado el presente recurso de casación.

Debemos por ello desestimar el motivo.

El restante motivo del recurso de casación, al amparo del artículo 88 d) LJCA, reputa que la sentencia ha infringido tres grupos de normas legales: A) el artículo 43.2 , al no aplicar los efectos del silencio positivo pese el transcurso de los plazos previstos, no ya frente a la petición inicial, sino tampoco al recurso de alzada formulado frente a la denegación presunta. B) los artículos 35 y 38 de la Constitución, por no ser dable denegar derechos constitucionales bajo la argumentación de que no existe una normativa con la que desarrollarlos y; C) los artículos 43 y 56 del Tratado CEE al no plantear cuestión prejudicial como si ha hecho el TSJ de Asturias.

Pues bien, procedemos en primer lugar a la resolución de los apartados segundo y tercero del motivo, por igual razón que hicimos en nuestra Sentencia de 9 de febrero de 2009 de continua cita.

Y es que, como allí dijimos, el recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado, de manera que no cabe que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia sean mencionados por vez primera en sede casacional.

Engarzando lo anterior con el examen del escrito de demanda resulta cierta la objeción de la defensa de la administración autonómica andaluza. Los preceptos ahora esgrimidos bajo los apartados B) y C) no fueron invocados en la demanda, que se limitó a negar el acuerdo de suspensión y pretender la aplicación del silencio positivo respecto a su pretensión, que por ello ahora no pueden prosperar como apartados del motivo.

Todo esto sin perjuicio de todo lo expuesto en el anterior fundamento, en relación la innecesariedad del planteamiento de la cuestión prejudicial en relación una cuestión de tráfico interno y carente de armonización, como que la intervención administrativa sobre el establecimiento de oficinas de farmacia, en cuanto atañe a la libertad de empresa y el derecho a la propiedad, ha sido ya objeto de conocimiento por el Tribunal Constitucional (así en STC 17/1990 y STC 109/2003 ), el que declara que las restricciones al establecimiento son tolerables en cuanto son adecuadas y contribuyen a la consecución del fin constitucionalmente legítimo, con mayor sustento por el hecho de que las oficinas de farmacia han sido configuradas por el legislador como "establecimientos sanitarios privados de interés público", pues esta dimensión pública justifica en mayor medida la adopción de criterios que ordenen la prestación del servicio farmacéutico de acuerdo con las peculiaridades territoriales, siempre que resulten proporcionadas, de manera que, conforme el fundamento jurídico sexto de la STC 127/1994 , "la vigencia de la libertad de empresa no resulta constitucionalmente resquebrajada por el hecho de limitaciones derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente el mercado", que es a lo que precisamente atiende la razón de la suspensión del procedimiento de autorización.

Como que es jurisprudencia consolidada de este Tribunal, así la Sentencia de 14 de abril de 2009, recurso de casación núm. 1746/2007 , con cita de otras anteriores que "esta Sala ha venido reconociendo la pertinencia de acordar la suspensión de la tramitación de un expediente de apertura de farmacia en tanto no recaiga resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo, siempre y cuando ello sea necesario para determinar la prioridad temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización ( Sentencia de 16 de julio de 2001 , con cita de las de 3 de abril de 1998 y 10 de mayo de 1999 y más recientemente la de 6 de octubre de 2003 , 27 de enero de 2009 ).

La solución anterior ha prevalecido como la más correcta y resulta más adecuada que la de otorgar la autorización condicionada al posterior resultado de otros expedientes, siquiera no exista obstáculo legal especifico para que en supuestos puntuales y determinados no se pueda optar por esta última posibilidad ( sentencia de 16 de julio de 2001 ).

Y tampoco se admite, en palabras de la citada Sentencia de 9 de febrero de 2009 reiterada en Sentencia de 30 de septiembre de 2009, recurso 5366/2007 , el primer apartado del motivo en pretensión de la obtención de la autorización de apertura de oficina de farmacia por medio del instituto del silencio positivo, en los procedimientos que han de resolverse en concurrencia selectiva a quién acredite mayores méritos.

Tal doctrina ha sido constante respecto a peticiones formuladas respecto de las legislaciones vigentes en distintas Comunidades Autónomas (Valencia, Navarra, Madrid, etc.) ajenas a la de Andalucía mas en todas ellas resulta aplicable la LRJAPAC, y hemos recientemente reiterado en Sentencia de 22 de febrero de 2011, recurso 6835/2004 , en la que decimos "Como sostienen las partes recurridas nuestra Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de obtener la autorización de oficinas de farmacia por silencio, dado el carácter de servicio público que tienen las oficinas de farmacia, que se incluyen dentro de la exclusión del apartado segundo del artículo 43 de la Ley .

Y, esto es así, como nos recuerda nuestra sentencia de veinticinco de junio de dos mil ocho, recaída en el recurso de casación 4027/2005 -que con expresa cita a otras anteriores de ocho de noviembre de dos mil cinco y trece de marzo de dos mil siete, respectivamente en los recursos de casación 3004/2003 y 6824/2004-, señalábamos que "es jurisprudencia reiterada la que considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación en los procedimientos cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de oficinas de farmacia, ya que estas autorizaciones no dejan de transferir a quien las obtiene facultades relativas al servicio público, pues los establecimientos de farmacia, aunque no constituyan un servicio público en sentido estricto, sí son instrumentos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario. No repugna así, sino todo lo contrario, que a tales procedimientos de autorización de oficinas de farmacia les sea de aplicación la segunda de las excepciones que prevé el inciso segundo del párrafo primero del número 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 .

No llegamos a otro resultado desde la nueva perspectiva que de la cuestión suscita ahora el recurso, como es la alegada infracción del artículo 43.2 de la LRJAPyPAC, en la redacción que le dio la Ley 4/1999 , en cuanto atribuye al doble silencio efecto positivo. Se sostiene que esa ha sido sin duda la voluntad del legislador, y que no se desprende de precepto alguno que se apliquen en este supuesto las excepciones de adquisición de facultades sobre el dominio Público o el servicio Público. No obstante el motivo debe ser rechazado, pues como ya contemplamos en la Sentencia de 23 de abril de 2007, recurso de casación 6828/2004 "resulta que con notable reiteración la jurisprudencia de esta Sala y Sección viene declarando que no se aplica en la materia el silencio positivo. Indudablemente las oficinas de farmacia, si no son exactamente un servicio Público en el sentido dogmático y conceptual estricto del término, participan de la condición de ser servicios públicos impropios al tratarse de establecimientos abiertos al Público y que le prestan servicio. Tras el estudio oportuno la Sala debe estar al criterio del voto particular a la Sentencia de 8 de noviembre de 2005 , en el que se rechaza la aplicación del efecto afirmativo en los casos de doble silencio, aunque sin contradecir por ello el pronunciamiento de la mayoría al ser otra la razón de decidir de aquella Sentencia.".

A lo anterior cabe agregar, aunque no resulte necesario, que el artículo 4 del Real Decreto 909/1978 , precisa que iniciado el procedimiento, -de autorización de nueva oficina de farmacia-, se abrirá un plazo de quince días durante el cual se admitirán otras instancias o solicitudes de autorización, acumulándose todas ellas en un sólo expediente, de lo que facilmente se advierte, que estamos ante un proceso de concurrencia, y en el que el primer solicitante con su solicitud, solo puede adquirir el derecho a que se inicie el expediente y no por tanto a que se le autorice la farmacia que es lo que aquí interesa el recurrente, pues la autorización será cuando la Administración tramite el expediente y compruebe si concurren o no las circunstancias exigidas, entre ellas, existencia del núcleo y número de habitantes exigido, lo que comporta una actuación y valoración de la Administración, en materia, como más atrás se ha referido que afecta al servicio público.

Debemos por tanto desechar el motivo y con él el recurso de casación sin que, por lo que anteriormente hemos fundamentado, proceda que planteemos cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.000 euros; dada la naturaleza del asunto, el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares, y la actividad realizada por la parte.