SAP Álava 20/2011, 18 de Enero de 2011
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APVI:2011:1 |
| Número de Recurso | 372/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 20/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. / IZO: 01.02.2-09/015887
A.p.ord L2 / 372/2010
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)
Autos de 1770/2009 (e) ko autoak
Recurrente/Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES Y CANALIZACIONES AVENIDA S.L., CANALIZACIONES INDUSTRIALES DEL
GAS S.L., CIG OBRA CIVIL S.L. Y GAZALBIDE LURRA S.L.
Procurador / Prokuradorea: D. MIGUEL ÁNGEL ECHÁVARRI
Abogado / Abokatua: Dª MARISA GRACIA VIDAL
Recurrido / Errekurritua: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ VIRTO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de enero de dos mil once
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 20/11
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 372/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Amurrio, derivado
de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1770/09, ha sido promovido por CONSTRUCCIONES Y CANALIZACIONES
AVENIDA S.L., CANALIZACIONES INDUSTRIALES DEL GAS S.L., CIG OBRA CIVIL S.L. Y GAZALBIDE LURRA S.L.,
representada por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ÁNGEL ECHÁVARRI, asistido de la letrada Dª MARISA GRACIA
VIDAL, frente a la sentencia dictada el 31 de marzo de 2010 . Es parte apelada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCION MENDOZA ABAJO, asistida del letrado D. JOSÉ ANTONIO
JIMÉNEZ VIRTO. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia el 31 de marzo de 2010, en procedimiento ordinario nº 1770/2009 , cuya parte dispositiva dice:
"Desestimo la demanda interpuesta por Canalizaciones Industriales del Gas S.L., Cig Obra Civil S.L. y Construcciones y Canalizaciones Avenida SL y Gazalbide Lurra SL contra Banesto SA: Con imposición de costas a la parte actora".
SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES Y CANALIZACIONES AVENIDA S.L., CANALIZACIONES INDUSTRIALES DEL GAS S.L., CIG OBRA CIVIL S.L. Y GAZALBIDE LURRA S.L., alegando que la prueba se había valorado incorrectamente al no apreciar vicio del consentimiento e infracción de la norma al no apreciar la nulidad absoluta, o subsidiariamente la anulabilidad del contrato suscrito por las partes.
TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante providencia de 26 de mayo de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.
CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 24 de JUNIO de 2009 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui, a quien pasaron los autos para resolver sobre la prueba propuesta por las partes.
QUINTO.- Mediante auto de 30 de junio de 2010 se deniega la práctica de la prueba propuesta, y firme tal resolución, el 5 de octubre se acuerda la celebración de vista el siguiente día 25 de noviembre, que se señala también para votación, deliberación y fallo.
PRIMERO.- La discrepancia sobre la valoración de la prueba
La apelante discrepa de la sentencia de instancia, que desestima íntegramente sus pretensiones de declarar la nulidad, o alternativamente, la anulabilidad o resolución de los contratos de SWAP u "Operación de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable" que suscribió con BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. Cuando planteó su demanda consideraba que habían suscrito, como clientes que eran de tal entidad bancaria, el mencionado contrato precisamente por la confianza que les inspiraba ser ya clientes de la misma, por la insistencia de aquélla y por la convicción de que adquirían un "seguro" para cubrirse en caso de subidas de tipo de interés, todo lo cual determinaba Efectivamente la prueba acredita, y la sentencia lo admite, que las sociedades eran clientes de BANESTO, con créditos, préstamos, líneas de descuentos y efectos que tenían adosados pactos de remuneración de interés. También admite la sentencia y no discuten las partes que la iniciativa parte del banco, que precisamente en razón a la existencia de tales créditos con interés variable, ofreció el producto ahora controvertido. La discrepancia se centra, en este apartado fáctico, en si realmente se ofrecía un "seguro" para evitar mayores perjuicios en caso de subida de tipos de interés, o no sucedió así, como sostiene BANESTO y la sentencia impugnada.
Al respecto hay que ponderar que el "gestor comercial del banco", Jose Augusto , declara que se ofreció un producto para que el cliente se "cubriera" frente a eventuales subidas de tipos de interés. Por otro lado el propio demandado, hoy apelada, admite que la razón de la oferta contractual fue precisamente esa. Finalmente la propia sentencia da por probado tales extremos, todo lo cual conduce a concluir que la versión referida por los demandantes queda razonablemente acreditada.
Sin embargo los contratos aportados rezan en su exponendo I lo contrario, pues indican
"Que el cliente se ha dirigido al BANCO manifestando su voluntad de realizar una operación financiera sobre instrumentos financieros derivados (en lo sucesivo "la Operación") ajustada a determinadas características económicas y financieras decididas por el propio cliente". Lo cierto es que incluso los representantes del mismo y sus comerciales admiten que fueron ellos quienes propusieron su firma y quienes insistieron en varias ocasiones a cada uno de los clientes. Igualmente, el cliente manifiesta que, con mayor o menor detalle, lo que se le ofreció era protegerse frente a una eventual subida de tipos de interés. Ya se ha dicho que los empleados del banco también insisten en ese aspecto, aunque nieguen haber utilizado la expresión "seguro". No obstante la sentencia declara probado, y nadie lo discute, que el gestor, Jose Augusto , había ofrecido "un producto financiero que tiene por objeto proteger al inversor en caso de subida de tipos, para prevenir el riesgo que puede conllevar una subida de tipos".
Parece claro, por lo tanto, que la entidad bancaria tomó la iniciativa contractual, esgrimió la eventual subida de tipos de interés, subrayó la falta de coste para el cliente, e incluso ofreció un incremento del crédito hasta entonces concedido, todo ello con la finalidad, nunca negada, de lograr la firma del contrato cuya validez ahora se discute.
De ahí se concluye lo contrario que en la instancia, es decir, que la razón esencial por la que los clientes contratan es evitar perjuicios para el caso de que los tipos de interés subieran. Se ha acreditado que el fundamento de la voluntad de contratar de quienes ya eran clientes del banco fue la persistente insistencia del mismo, que les llevó al convencimiento de que, de este modo, no se verían perjudicados, o no en un grado elevado, si se producía la eventualidad de la elevación de tipos de interés, pues los productos que ya habían firmado, créditos, préstamos o líneas de descuento, se remuneraban con interés variable.
También existe discrepancia sobre si se aseguró o no que la eventual resolución no supondría coste para las empresas clientes del banco. El banco lo niega, extremo que no se considera acreditado con la sentencia. Efectivamente los términos del contrato aportado evidencian que supondría algún coste. Al margen de la valoración jurídica que merezca, respecto a su claridad, la cláusula segunda de los contratos, basta examinarla para constatar que además de ser precisos conocimientos jurídicos de algún nivel, no incluye una referencia exacta del coste que supondría tal resolución. Ni siquiera un avezado profesional sería capaz, con la mencionada cláusula, de determinar el coste de la resolución porque se remite a índices que, con su simple lectura, impiden conocer su cuantía. Este dato, unido a la creíble versión de la parte demandante, permite concluir, pese a la negativa del comercial del banco, que efectivamente no se informó, o al menos no se hizo de forma inteligible y concreta, del elevado coste que supone la resolución anticipada por parte del cliente. En consecuencia, también en este apartado debe admitirse la queja del apelante sobre la incorrecta valoración de la prueba.
SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del contrato Antes de continuar es preciso fijar, someramente, la naturaleza del contrato suscrito, pues es fundamental concretarla para analizar los motivos de nulidad, anulabilidad o resolución que, de modo alternativo, plantea la recurrente. Las partes han pactado intercambiar (swap significa en inglés cambio, canje o cambalache) tipos de interés, especulando con que superarán o no ciertos límites máximos o mínimos, a partir de los cuales quedan obligadas a reintegrar a la otra, por el tiempo que hayan pactado.
Es significativa la definición que de tal contrato contiene el modelo de contrato marco de operaciones financieras que oferta en su página web la Asociación Española de Banca Privada como "aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse ente si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un...
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