Permuta financiera vinculada a préstamo hipotecario: ocultación de riesgos, frustración de expectativas y pérdidas patrimoniales asociadas a la contratación

AutorAna María Pérez Vallejo
CargoProfesora Titular de Derecho civil. Universidad de Almería
Páginas1134-1166
1134 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 766, págs. 1134 a 1166
4. DERECHO BANCARIO
Permuta financiera vinculada a préstamo
hipotecario: ocultación de riesgos, frustración
de expectativas y pérdidas patrimoniales
asociadas a la contratación
Swap linked to mortgage loan: risk hiding,
expectations frustration and wealth losses related
to contract process
por
ANA MARÍA PÉREZ VALLEJO
Profesora Titular de Derecho civil
Universidad de Almería
RESUMEN: La mala praxis bancaria en la comercialización y asesoramiento
de los swaps de tipo de interés, han revelado serios déficits informativos en la
contratación de este producto financiero complejo. Principalmente visible en
la ocultación de los riesgos económicos y consiguientes pérdidas patrimoniales
asociadas a la operación, que han afectado a la economía de muchas familias
y la viabilidad económica de empresas. ¿Podrá evitarse esta y otras situacio-
nes similares ante la inminente transposición de la nueva normativa europea?
Nuestro estudio quiere mostrar una visión retrospectiva de la doctrina juris-
prudencial que ha sacado a la luz, no tanto lagunas legales, sino más bien,
conductas de abuso de mercado, pasividad de los supervisores y falta de ética o
deslealtad en el comportamiento precontractual, contractual y post-contractual.
Por lo que en el contexto actual, se impone realizar una labor prospectiva con
anotaciones concretas que ahora la MiFID II y el MIFIR pretende corregir, a
través de la transparencia, mejorar la conducta en el mercado, identificar con
claridad los clientes, extremar los deberes de información y promover la edu-
cación financiera.
ABSTRACT: Bad practices financial entities in the commercialization and advis-
ing of interest rate swaps has revealed serious information deficits in the contracting
of this complex financial product. Mainly visible in the concealment of the economic
risks and consequent patrimonial losses associated with the operation, which have
affected the economy of many families and the economic viability of companies. Can
this and other similar situations be avoided in view of the imminent transposition
of the new European regulations? Our study wants to show a retrospective view of
the jurisprudential doctrine that has brought to light, not so much legal lapses, but
rather, market abuse behaviors, passivity of the supervisors and lack of ethics or
disloyalty in the pre-contractual, contractual and post-contractual So in the current
context, it is necessary to carry out a prospective work with specific annotations
that now the MiFID II and the MIFIR intends to correct, through transparency, to
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Permuta financiera vinculada a préstamo hipotecario…
improve the conduct in the market, to clearly identify the clients, to maximize the
duties of information and promote financial education
PALABRAS CLAVE: Swaps de tipo de interés. Mala praxis bancaria. MiFID II.
KEY WORD: Interest Rate Swap (IRS). Bad practices financial. MiFID II.
SUMARIO: I. PRELIMINAR.—II. SWAPS DE TIPOS DE INTERÉS (IRS:
INTEREST RATE SWAP): 1. swap: un producto financiero complejo difícil de
entender. 2. figura contractual atípica sui generis y funcionamiento financiero
del swap. 3. conflicto de interés: la entidad obtiene beneficios si el cliente su-
fre pérdidas.—III. CONTROVERSIAS SOBRE EL DEBER DE INFORMACIÓN:
1. obligaciones de información y normas de conducta de las entidades financieras
en los contratos swaps. 2. excepción de determinadas obligaciones de información
(ex art. 79 quáter lmv).—IV. PERFIL DEL CLIENTE SWAP Y CONTROVERSIAS
SOBRE LA EXPERIENCIA INVERSORA: 1. de inversores cualificados a clientes
minoristas y pymes. 2. tipo de servicio de inversión vincula a las partes ¿servicio de
asesoramiento o simple comercialización de los swaps? 3. ¿Q tipo de cliente swaps
demanda protección ante los tribunales? algunas controversias sobre la «expe-
riencia inversora». 4. excursus sobre los remedios posibles.—V. CONCLUSIONES
REFLEXIVAS.—VI. BIBLIOGRAFÍA.—VII. OTRAS FUENTES CONSULTADAS.
—VIII. JURISPRUDENCIA.
I. PRELIMINAR
La contratación en el mercado financiero es compleja, con un alto nivel
técnico, lo que requiere para su comprensión conocimientos específicos en fi-
nanzas, muy superiores a los que posee la clientela bancaria1. Y es que, los
contratos financieros, tienen un régimen legal y reglamentario de naturaleza
mixta, jurídico-privada (contabilidad, publicidad, información obligatoria y con-
tratación) y jurídico-pública (régimen reforzado de sanciones administrativa2.
En este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la
normativa sectorial y la reguladora del mercado de valores, igualmente confu-
sa y complicada3, responde a una doble finalidad; de una parte, garantizar la
transparencia de las operaciones frente a los clientes e inversores; y de otra, la
represión de los desequilibrios en su contratación. Lo que implica que el cliente
o inversor ha de ser informado con rigor para protegerle a ultranza frente al
«oscuro mercado financiero»4. Sin embargo, la perspectiva de la distancia permite
afirmar que la amplia normativa pre-MiFID, y post-MiFID ha fracasado respecto
a los objetivos pretendidos, sobre todo en lo referente a la protección del clien-
te minorista. Las irregularidades producidas en la comercialización masiva de
productos financieros complejos, han revelado una palpable asimetría y déficit
en la información precontractual. Circunstancias que se han hecho particular-
mente visibles en el caso de los swaps de tipo de interés ¿Podrá evitarse esta y
otras situaciones similares ante la inminente transposición de la nueva normativa
europea? Nuestro estudio hará un recorrido por la reciente doctrina jurispruden-
cial que ha evidenciado, no solo la asimétrica información precontractual, sino
Ana María Pérez Vallejo
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también la consciente ocultación de riesgos en el momento de su contratación.
Por lo que en el contexto actual, se impone realizar una labor prospectiva para
realizar anotaciones concretas que ahora, el Anteproyecto de Ley del Mercado
de Valores y de los Instrumentos Financieros (2017)5, en adaptación de la Direc-
tiva 2014/65/UE (MiFID II) y el Reglamento que la acompaña Reglamento (UE)
núm. 600/2014 (MIFIR) pretende corregir6. Repárese en que los Estados miembros
tenían de plazo hasta el 3 de julio de 2016 para su trasposición. Pero en virtud
de la Directiva (UE) 2016/1034 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de
junio de 2016 por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE, queda aplazado
el inicio de la aplicación del nuevo marco normativo en su totalidad (también
el Reglamento (UE) núm. 600/2014)7 hasta 3 de enero de 2018, para que las
autoridades nacionales competentes y las partes interesadas puedan completar
su implantación operativa (Considerando 11).
II. SWAPS DE TIPOS DE INTERÉS (IRS: INTEREST RATE SWAP)
1. swap: un producto financiero complejo difícil de entender
En España no existe una regulación específica, ni definición legal de los
contratos de permuta financiera o «swap». El swap surge tras la Ley 36/2003 de
11 de noviembre de medidas de reforma económica, cuya Exposición de Motivos
ya preveía la necesidad de actuar con carácter urgente en el ámbito del mer-
cado hipotecario8. El artículo 19.2, bajo la rúbrica «Instrumentos de cobertura
de riesgo del tipo de interés de los préstamos hipotecarios», establece que las
entidades de crédito ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo
de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del
riesgo de incremento del tipo de interés. Dicha Ley ya advertía que sus caracte-
rísticas se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos
informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la
transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en
el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención
de las Entidades de Crédito». Así, los swaps más comunes o swaps de tipos de
interés (IRS: Interest Rate Swap, bono clip, cuota segura, etc.), fueron ofrecidos
por las entidades financieras como producto «innovador» de cobertura del tipo
de interés; y por tanto, comercializados como un contrato externo a la hipoteca
que funcionaba como un «seguro anti subida de tipos»9. Sin embargo, ya eran
conocidos desde los años 70 y comercializados por las entidades financieras a
partir del año 2004 (de forma masiva a partir del periodo 2006-2008) cuando los
tipos de interés comenzaron a subir, aunque poco después comenzaría la drás-
tica bajada llegando a mínimos históricos (2009-2010). Dato y fechas relevantes,
pues la normativa aplicable a los swaps es la Ley del Mercado de Valores en su
versión aplicable a cada caso10. Así, muchos de los swaps que han sido objeto
de litigio se contrataron bajo la normativa pre-MiFID, otros tras la post-MiFID
y en este tramo, a algunos de los swaps contratados no les será de aplicación la
Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, que vino a reforzar la transparencia y
protección del cliente de servicios bancarios.
Dicho esto, clasificar a los swaps como producto complejo o no, resulta
relevante para valorar si la conducta de las entidades financieras se ajustó en el
momento de la comercialización de estos instrumentos a la normativa financiera
aplicable y a la deontología bancaria. Sobre el particular cabe reseñar que la Ley

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