STS, 8 de Abril de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó Sentencia, de 17 de noviembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 517/2002 -B), estimando el recurso interpuesto por D. Gines , al declarar que procede << anular el deslinde practicado de la laguna de Gallocanta, debiendo abonar la Confederación Hidrográfica del Ebro al actor las costas del juicio hasta la cifra máxima de 1.220 euros >>.

En el citado recurso la parte actora había impugnado la Resolución del Jefe del Servicio de Coordinación y Actuaciones Especiales de fecha 18 de marzo de 2002, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 26 de septiembre de 2001, que rechazó las alegaciones presentadas por el recurrente en el expediente de deslinde del dominio público hidráulico de la Laguna de Gallocanta y posteriormente amplió su recurso a la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 17 de mayo de 2005 aprobatoria del deslinde de la citada Laguna.

El recurso fue admitido por providencia de 11 de septiembre de 2007, en la que también se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección 6ª para su resolución y mediante nueva providencia de 23 de octubre de 2007 se acordó remitir las actuaciones a la Sección 3ª. También mediante providencia de 20 de noviembre de 2007 se ordenó efectuar traslado del escrito de interposición a la parte comparecida como recurrida, D. Gines . Y, en fin, mediante providencia de 15 de abril de 2009 se acordó la remisión de actuaciones a esta Sección 5ª.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 5 de abril de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación del asunto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

En el presente recurso de casación se impugna, por el Abogado del Estado, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 17 de noviembre de 2006 que anula el deslinde de bienes de dominio público hidráulico de la Laguna de Gallocanta.

Sostiene la sentencia recurrida, tras desestimar la falta de competencia para deslindar y la desviación de poder invocadas en la instancia, que en el estudio realizado por «ATICA, S.L. estimó que el mentado período de 21 años no era representativo del comportamiento hidráulico de la laguna y no procedió a remontarse al año 1943-44, calculando el período que va de 1943-44 a 1972-73 mediante un modelo matemático en el que el nivel de la laguna se obtiene un (sic) función de las variables climáticas de precipitación y temperatura, tras lo cual fija, partiendo del período 1943-44 a 1993-94, una cota de deslinde de 993, 148 metros que considera representativa del nivel máximo ordinario de la laguna de Gallocanta; ahora bien, examinada la tabla del expediente administrativo vemos que de 1943-44 a 1948-49 nunca se alcanzó la cota de los 194 metros todos los años, cosa que no volvió a ocurrir desde entonces, y que desde el año 1978-79 nunca se alcanzó la cota de los 993 metros, lo que evidencia la realidad del cambio climático que se esta produciendo en la tierra y que al menos los años que van de 1943-44 a 1948-49 no son representativos del comportamiento hidráulico actual de la laguna. (...) Todo deslinde ha de efectuarse con referencia al momento en que se lleva a cabo (véanse la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1984 ), por lo que no es admisible que la Confederación Hidrográfica del Ebro, tras tener paralizado el procedimiento durante varios años, no actualizase el estudio técnico realizado con los datos correspondientes a los años hidráulicos posteriores a 1993-94; en razón a ello se practicó en autos prueba documental, informando la Diputación General de Aragón (folio 156) lo siguiente: "...la laguna se secó... completamente a finales de 1994. Desde esta fecha hasta hoy la laguna ha permanecido prácticamente seca, motivo por el que no se continuó con la lectura de la escala..." (aporta lecturas esporádicas de 1994 y 1995).» Por lo que concluye que «la laguna de Gallocanta esta casi seca desde finales de 1994 y que hace más de 20 años que no se llega a la cota de los 993 metros, lo cual es realmente significativo; en suma, la cota del deslinde no se fijó con referencia al momento en que se practicó (años 2000-2002) sino al año 1993-94, deduciéndose del comportamiento hidráulico de la laguna en los últimos años que el mayor nivel ordinario del agua no se puede establecer en la cota pretendida (993,15 metros sobre el nivel del mar».

Resulta oportuno analizar, con carácter previo, al examen del único motivo de casación invocado por la Administración General del Estado, el alegato de la parte recurrida sobre la inadmisión del recurso, porque lo que se pretende, a juicio a la parte recurrida, es revisar y sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

No podemos compartir el presupuesto sobre el que basa tal inadmisión, pues como hemos visto al transcribir parte de la sentencia, la discusión en la instancia no versó específicamente en la veracidad de los datos obtenidos por la Administración para calcular el mayor nivel ordinario de la laguna, sino que se centró en el periodo de tiempo al que se debía referir esa información. La razón de decidir de la Sala para estimar el recurso se basa en que el periodo de tiempo que debía considerarse a efectos de determinar " la cota del deslinde no se fijó con referencia al momento en que se practicó (años 2000-2002) sino al año 1993-94, deduciéndose del comportamiento hidráulico de la laguna en los últimos años que el mayor nivel ordinario del agua no se puede establecer en la cota pretendida (993,15 metros sobre el nivel del mar)". Este modo de razonar conecta directamente con la regulación contenida en el artículo 4.2 del Reglamento del Dominio Público , sobre la interpretación que deba hacerse del periodo de 10 años para determinar el carácter representativo del caudal, si ha de ser el inmediatamente anterior a la aprobación del deslinde, como sostiene la Sala, o puede remontarse a años y periodos anteriores, como sostenía la Administración, y esa dualidad de interpretaciones no es una cuestión de hecho, sino una operación de carácter jurídico. Igualmente tampoco es una cuestión fáctica la inidoneidad de determinadas pruebas para acreditar hechos de gran complejidad técnica. Pero es que, además, la Administración recurrente solicitaba la integración de los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia, ex artículo 88.3 de la LJCA .

En consecuencia, el fundamento de único motivo de casación, no sólo suscita motivos de orden jurídico sobre la interpretación y aplicación de las normas consideradas por la sentencia, y es, por tanto, coherente con la naturaleza y caracterización del recurso de casación, sino que también solicita la integración de los hechos que prevé el artículo 88.3 de la LJCA .

El único motivo que sustenta la presente casación reprocha a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 132.1 de la CE, 9.1 del TR de la Ley de Aguas y 12.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

La actuación administrativa impugnada en el recurso contencioso administrativo, pasando por alto la actividad inicialmente impugnada en la instancia sobre lo que no se formula reparo procesal alguno en casación, consistente en el ejercicio de la potestad de deslinde de los cauces públicos, se encuentra regulada en el articulo 95 del vigente TR de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , en vigor al momento de aprobarse el deslinde, y tiene por finalidad, como señalamos en nuestra sentencia de 20 de octubre de 2008 (recurso de casación nº 6119/04 ), la protección del dominio público hidráulico, que corresponde a la Administración General del Estado --singularmente dentro de la Administración hidráulica a los organismos de cuenca--, ex artículo 95 del TR de la Ley de Aguas y 235 del Reglamento. Esta actividad del deslinde se enmarca, por tanto, como una actividad de protección del demanio hidráulico, para mantener la calidad de las aguas, evitar su contaminación y degradación, ex artículo 232 del Reglamento indicado.

Mediante el acto de deslinde, en definitiva, se define la naturaleza y la propiedad pública de los terrenos, materializando su concreta extensión, y tomando para ello en consideración las determinaciones que impone el artículo 240 , en relación con el artículo 4, del citado Reglamento y el artículo 2 del TR de la Ley de Aguas , que define la extensión del dominio público hidráulico. Téngase en cuenta que los bienes de dominio público se extienden a los lechos de los lagos y lagunas, ex artículos 2.c) y 9 del TR de la Ley de Aguas y 2.c) y 12 del Reglamento. De modo que el demanio hidráulico comprende " el lecho o fondo de los lagos y lagunas ", que es "el terreno que ocupan sus aguas en las épocas en que alcanzan un mayor nivel ordinario " (artículos 9.1 y 12.1, respectivamente, de la Ley y Reglamento de tanta cita).

Acorde con tal caraterización, y ante la falta de precisión legal y reglamentaria, sobre lo que deba entenderse como "mayor nivel ordinario", nos corresponde determinar esta realidad geofísica. Para ello, y acudiendo a nuestra jurisprudencia, debemos señalar, en lo que ahora nos interesa, que se trata de una determinación esencialmente técnica como dijimos en la Sentencia de 3 de marzo de 1993, recurso de apelación nº 8369/1990 , al señalar, aunque en un supuesto de hecho diferente, que nos encontramos ante una " cuestión técnica que es sólo puede ser decidida con datos técnicos.... " De modo que ha de mediar una idoneidad o adecuación entre el hecho que se pretende demostrar y el medio probatorio utilizado.

También venimos declarando que el deslinde reviste un carácter reglado y no discrecional. Es el caso de las Sentencias de 20 de octubre de 2008, casación nº 6119/2004 , de 17 de octubre de 2008, casación nº 6501/2004 y la más reciente de 23/04/2009 , casación nº 192/2005 , cuando indicamos que " El acto de deslinde define la naturaleza y la propiedad pública de los terrenos, materializando su concreta extensión, tomando para ello en consideración las determinaciones que impone el artículo 240 , en relación con el artículo 4, del citado Reglamento y artículos 2 y 4 del TR de la Ley de Aguas . De manera que en la actividad de deslindar no se ejercitan potestades discrecionales, sino que estamos ante una actividad reglada sujeta a las definiciones, criterios y mediciones previstas legal y reglamentariamente. Regulación, en consecuencia, que excluye la discrecionalidad, enmarcando una actividad cuya entraña de la decisión es también reglada y, por ello, sujeta plenamente al control de los Tribunales. La discrecionalidad no emerge cuando la norma define las realidades naturales y anuda a su concurrencia el carácter demanial de los terrenos, como declaramos en nuestra Sentencia de 20 de octubre de 2008 recaída en el recurso de casación nº 6119/2004 ".

De modo que atendida la finalidad del deslinde que ya hemos señalado, y los contornos propios del ejercicio de esta potestad, debemos adelantar que la sentencia se sustenta sobre una comunicación de una Administración --informe del Director General del Medio Natural del Gobierno de Aragón-- insuficiente para proporcionar unos presupuestos certeros, de carácter técnico, sobre los que asentar el carácter demanial, o no, de la laguna. Baste añadir por ahora que la conclusión que sienta la sentencia sobre la sequedad de la laguna ha sido desmentida por los hechos, como invoca la Administración del Estado en los antecedentes del escrito de interposición de la casación, ya que la laguna tiene un área de 14,4 Km2, una anchura de 2,8 Km por 7,7 Km de largo. Con una capacidad máxima de 5 hm3, la profundidad de sus aguas suele ser de 45-50 aunque en época de aguas altas puede llegar hasta 2 metros, según describe la página oficial del propio Ayuntamiento de Gallocanta.

Lo expuesto hasta ahora avala que en el caso examinado proceda la integración de hechos que se postula, mediante la invocación del artículo 8.3 de la LJCA , al concurrir los presupuestos a los que se anuda tal previsión legal.

Así es, la operación jurídica prevista en el indicado artículo 88.3 de la LJCA permite integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia, otros, por el Tribunal de casación, siempre que a) el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA ; b) haya hechos que hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia; c) tales hechos han de estar suficientemente justificados según las actuaciones; y d) su toma en consideración ha de ser necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

Pues bien, en el presente recurso de casación efectivamente el recurso de funda en el artículo 88.1.d) LJCA , la prueba sobre la que se sustenta la sentencia no tiene el carácter técnico ni sigue la metodología precisa para llegar a la conclusión de que la laguna de Gallocanta no es demanio público hidráulico por haberse secado en 1994, como resulta notoriamente acreditado. Y todo ello tiene una decisiva repercusión para determinar las infracciones normativas sobre las que se sustenta la casación.

Los estudios técnicos que tuvo en cuenta la Administración Hidrológica en el acto aprobatorio del deslinde fueron los recogidos en el documento denominado "Recopilación de Información y Propuestas para la determinación del nivel máximo de ordinario de la Laguna de Gallocanta", y se puede leer en el epígrafe de Introducción, además de la referencia a que la laguna de Gallocanta es una zona húmeda de importancia internacional, incluida en el Lista Ramsar en 1994, que el objeto del estudio, consiste en " la determinación de la línea del nivel máximo ordinario de agua que servirá para realizar el deslinde del Dominio Público Hidráulico ", señalando a continuación la metodología empleada consistente en que " Esta línea se establece, por analogía al articulo 4º.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , considerando el nivel correspondiente a la media de los máximos volúmenes anuales, en su régimen natural, producidos durante diez años consecutivos, que sean representativos del comportamiento hidráulico de la laguna. Para la realización del trabajo se ha partido de una revisión de los estudios existentes sobre la laguna. Seguidamente se analiza el periodo de datos disponibles de nivel de agua tomados de una escala graduada colocada en la laguna. De este análisis se desprende la necesidad de ampliar el periodo de estudio para tener mejor definición de la línea de nivel máximo ordinario. La ampliación del periodo de estudio se realiza mediante un modelo matemático en el que el nivel del agua se calcula en función de las variables climáticas, de precipitación y temperatura, de las que se tiene registro durante un mayor numero de años"

También consta en este estudio los documentos y antecedentes que se tuvieron en cuenta, consistentes en 1) "Estudio de los recursos hídricos de la laguna de Gallocanta y acciones para su conservación", del año 1988, del ICONA, Diputación General de Aragón y Junta de Comunidades de Castilla La Mancha; 2) "Estudio de los recursos hidráulicos subterráneos de los acuíferos relacionados con la provincia de Zaragoza. Unidad hidrogeológica nº 44 Piedra-Gallocanta", de diciembre de 1990, de la Confederación Hidrográfica del Ebro y 3) "Inventario y control piezométrico del sistema acuífero de la laguna de Gallocanta", de abril de 1993, de la Diputación General de Aragón, recogiendo las conclusiones derivadas del estudio de esa documentación en las paginas 13 a 15.

Finalmente consta el examen de los datos del nivel del agua de la laguna deducidos de la escala graduada colocada en la laguna, datos referidos al período de tiempo, 21 años, que media entre el año 1974, en que se instaló, hasta 1994, de los que se desprende (paginas 18 y 19) que la cota máxima de todo el período se alcanzó en junio de 1974, y que los años siguientes son de continuó descenso hasta que la laguna se seca en 1983, permaneciendo prácticamente seca hasta 1987, recuperándose en los años 1988 a 1992 hasta volver a quedar seca en el año 1994, datos de los que parece deducirse " que el periodo del que se dispone de medidas directas del nivel es predominantemente seco, existiendo la duda de si el máximo de 1974 es realmente máximo de ese ciclo o se alcanzaron niveles de agua mayores en años anteriores ", para lo cual propone un modelo " cuyo objetivo es informar sobre si la serie de datos de la escala graduada proporciona un nivel máximo representativo o, por el contrario, se trata de un periodo seco" , ampliando el periodo de estudio mediante un modelo matemático que relaciona el nivel del agua de la laguna con las variables climáticas de precipitación y temperaturas medias mensuales, de cuyas variables se tienen datos desde el año 1944 a 1994, con lo que se amplia el periodo de estudio a 51 años, resultando de la aplicación de este modelo " la cota y el volumen de agua de la laguna en cada mes desde 1944 a 1994. De estos volúmenes se selecciona el máximo de cada año hidráulico, y con ellos se calculan las medias móviles de 10 años consecutivos. La media de estos valores da como resultado 15.901380 Hm3 al que le corresponde una cota de + 993,148 m, que se considera como la línea representativa del nivel máximo ordinario de la laguna de Gallocanta"

Frente a tales estudios y antecedentes, que constatan la importancia internacional de la laguna, en la que pueden alternarse épocas más secas con el resurgimiento posterior, la Sala de instancia sustenta la impugnación del recurso en el informe de la Diputación General de Aragón que señala que la laguna se secó "prácticamente" en el año 1983, permaneciendo así hasta el año 1986 en que se incrementó el volumen de agua acumulada, aunque se secó "completamente" en el año 1994.

No se ha practicado, por tanto, prueba alguna que haya demostrado o puesto en tela de juicio la información y conclusiones resultantes del Estudio Hidrológico elaborado a instancia de la Confederación Hidrográfica del Ebro para fijar el lecho o fondo de la laguna, pues la información facilitada por la Diputación General de Aragón sobre datos del nivel del agua resultantes de la lectura de la escala graduada desde el 30 de noviembre de 1994 coinciden con la información recogida en el estudio incorporado al expediente administrativo hasta el año 1994 según acabamos de señalar.

Sobre el comportamiento de las aguas con posterioridad al año 1994, debe tenerse en cuenta que los deslindes tienen una procelosa tramitación Y que el ahora examinado se inicia por solicitud en 1990, y el informe es de diciembre de 1995. Además la aptitud del periodo tomado en consideración, 50 años, no puede ser considerado como poco fiable, ni desvirtuado por el escueto informe de una Dirección General, basada en una "información disponible" que no expresa sus fuentes de conocimiento, metodología y conclusiones, más allá de la simple tabla anexa sobre el nivel del agua.

En definitiva, cuando la sentencia considera que los niveles a considerar son los deducidos de la década anterior al deslinde, está construyendo su decisión sobre una premisa que carece de apoyo legal, pues como hemos visto la norma no indica ni impone la inmediatez que exige la sentencia, máxime cuando el periodo que examina el comportamiento hidrológico ha sido más dilatado en el tiempo, cuando el informe de la Diputación General no acredita que la laguna se haya secado definitivamente, sino "completamente", ni tampoco hay razones que avalen que tal periodo no puede ser considerado representativo de la situación de evolución natural de la laguna.

En definitiva, el carácter técnico para determinar "el mayor nivel ordinario" de las aguas hubiera demandado, si se pretendía desvirtuar el extenso y minucioso informe del expediente administrativo, realizar una prueba pericial por técnico cualificado que hubiera puesto de relieve que de modo definitivo e irreversible la laguna se ha secado por tener un nivel inferior al exigido legalmente. Solo así podría excluirse del dominio público una laguna de estas características. Téngase en cuenta, insistimos, que los hechos han desmentido la conclusión de la sentencia, precisamente porque se sustentaba sobre una prueba inidónea para determinar tales hechos.

En fin, máxime cuando la desaparición de determinadas lagunas agotadas durante años, como ya señalamos y ahora debe insistir, han visto renacer y resurgir en todo su esplendor permitiendo cumplir su función en los movimientos migratorios de la aves.

La estimación del único motivo del recurso determina que declaremos que ha lugar a la casación, y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la vigente Ley de la Jurisdicción , debemos desestimar el recurso contencioso administrativo.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones que aconsejen hacerle respecto de las de instancia. (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.