STS, 25 de Marzo de 2011

La representación de Dª Celsa y Dª Penélope interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de fecha 26 de junio de 2000 (confirmada en alzada por dicha Consejería mediante resolución de 30 de julio de 2001) por la que se aprueba el deslinde parcial de la vía pecuaria denominada "Cañada Real de Sevilla a Gibraltar", entre los Llanos de La Zarza y el abrevadero de La Parrilla, en el término municipal de El Bosque (Cádiz).

Las demandantes pedían que "...se declare la nulidad de la resolución recurrida, ordenando en todo caso se respete íntegramente la finca propiedad de mis representadas por no estar debidamente acreditado que parte alguna de ella fuera nunca terreno perteneciente a vías pecuarias y porque, aunque en algún momento lo hubiera sido, ha sido adquirida por prescripción anterior a la ley de vías pecuarias 22/1974 "

La Sala de instancia, en ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 33.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó providencia con fecha 30 de marzo de 2006 en la que sometía a la consideración de las partes la cuestión relativa a la posible caducidad del procedimiento al superar el plazo de seis meses para resolver establecido por el Anexo-I.B del Decreto de la Junta de Andalucía 137/93 .

Habiendo las partes formulado sus alegaciones, la Sala de instancia dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2006 -ahora recurrida en casación- en la que, apreciando efectivamente la caducidad del procedimiento, se estima el recurso y se anulan las resoluciones impugnadas. Para fundamentar este pronunciamiento la Sala sentenciadora expone las siguientes razones:

(...) SEGUNDO.- Esto dicho, hemos de analizar previamente la caducidad del procedimiento al haberse iniciado por acuerdo de 10 de marzo de 1997 y finalizado el 26 de junio de 2000, es decir con una duración de más de tres años, superando con creces el plazo máximo para resolver establecido en el Decreto de la Junta de Andalucía 137/1993 de 7 de septiembre. La Administración rechaza la aplicación al presente supuesto del instituto de la caducidad, al no darse los supuestos del art. 43.4 de la Ley 30/92 , por no tratarse el deslinde de un procedimiento no susceptible de producir actos favorables para los interesados. Pues bien, como se decía en la sentencia de esta misma Sección Tercera de 28 de abril del 2006 (rec. núm. 44/2002 ): "El procedimiento de aprobación del deslinde que nos ocupa fue iniciado de oficio y es susceptible de producir efectos desfavorables (los que han de ponerse en relación con los interesados en este concreto procedimiento del que deriven), ya que pueden reducir o extinguir algún derecho o facultad existente, incidiendo desfavorablemente en la esfera jurídica del destinatario, en relación a la finca de su propiedad por donde discurre la vía que se pretende deslindar. Ello quiere decir que el procedimiento que así lo acuerda se encuentra en el ámbito objetivo del art. 43.4 de la Ley de Procedimiento donde se regula la caducidad, instituto que obedece a los principios de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y tutela judicial efectiva, en su manifestación como derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas con el fin de evitar que pueda recaer una resolución de gravamen o limitativa de derechos extemporánea, fuera ya de los plazos razonables en que se debiera esperar, que no son otros que los plazos máximos de duración del procedimiento. Habiendo reconocido el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 2 de noviembre de 2004 , la posibilidad de que se produzca la caducidad en los procedimientos de deslinde. Los presupuestos o requisitos materiales para que opere la caducidad de los procedimientos iniciados de oficio se concretan a: -objetivo: que se paralice el procedimiento o se demore su resolución.- subjetivo: que lo sea por causa imputable a la Administración.- temporal: que la inactividad se prolongue durante el tiempo determinado en la Ley. Pues bien analizando el procedimiento de aprobación de deslinde, objeto del presente recurso, concurren los tres presupuestos para que opere la caducidad y por tanto el archivo de las actuaciones al haberse dictado la resolución fuera del plazo establecido en la Ley por inactividad imputable a la Administración. En estos casos, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no cumple una función de declarar el derecho de propiedad ni el de posesión. Únicamente, verificar que el ejercicio de la potestad de deslinde se ha ejercido conforme a las normas de Derecho Administrativo. Lo que explica que la regulación de los arts. 14 de la Ley de Patrimonio del Estado de 1964 y 24.2° del Reglamento de Vías Pecuarias de 1978 , sólo contemplaran la posibilidad de impugnar ante los Tribunales de este Orden Jurisdiccional por motivo de defectos procedimentales, remitiendo a los Tribunales Civiles las controversias relativas a la propiedad o posesión. No significa que la Administración, en el ejercicio de la potestad de deslinde, no deba respetar determinadas reglas civiles, como las relativas a los títulos sobre la propiedad o posesión alegados por los interesados que participen en el procedimiento de deslinde, que si no se consideran adecuadamente en el acto aprobatorio de deslinde, éste puede ser impugnado en recurso Contencioso-Administrativo, supuesto en el que, por esta Jurisdicción, se aplican las normas civiles de acuerdo con el art. 4 de la LJCA , como cuestión prejudicial, ( SSTS 3 marzo 1994 , 7 febrero 1996 , 5 noviembre 1990 ). Esta Sala no puede pronunciarse sobre la pretensión principal de la demanda de declaración de desafectación de su finca, y en definitiva de su propiedad. Declarado nulo un acto, no tiene sentido analizar si realizó una adecuada valoración de los títulos en los que la demandante fundamenta su derecho. Aunque no concurrieran vicios en el procedimiento, en cuanto al fondo, solamente se podría analizar la adecuación del acto de deslinde a derecho, y, caso de no adecuarse, anularlo, pero no declarar derechos en quien los invoca como motivo de impugnación del deslinde. Porque esta jurisdicción, en esta materia, solamente puede hacer un pronunciamiento sobre derechos del demandante (dominio, posesión) con carácter prejudicial, lo que implica, según el artículo 4 LJCA , que no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente para declararlos (el civil). Por todo lo cual únicamente procede estimar parcialmente el recurso y declarar la caducidad del procedimiento, sin que sea procedente resolver el resto de los motivos de impugnación invocados, ni declarar derechos de la demandante

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La representación de la Junta de Andalucía preparó recurso de casación contra la sentencia y lo interpuso mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2007 en el que esgrime un único motivo de casación, cuyo enunciado es el siguiente: "Único. Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . Por infracción de los artículos 43.4, 63.3 y 92.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción originaria antes de la modificación de la Ley 4/1999. Igualmente, por infracción del artículo 132 de la Constitución Española y artículo 2 de la Ley 3/1995, de 23 de Marzo, de Vías Pecuarias . Finalmente, por infracción de la jurisprudencia sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo que citamos en el presente recurso ".

En el desarrollo del motivo alega que la caducidad contemplada en el artículo 43.4 de la Ley 30/92 (en su redacción originaria) no es de aplicación al caso toda vez que el deslinde de vía pecuaria podría producir efectos desfavorables para la parte actora, pero ello no impide que pueda producir efectos favorables para otros interesados y más concretamente para el interés general. A continuación, alega que la naturaleza jurídica del procedimiento de deslinde impide apreciar la caducidad del mismo por el transcurso del plazo establecido para su resolución, y apunta, en este sentido, que el Decreto andaluz 137/1993 preveía que el efecto del transcurso del plazo para resolver estos procedimientos de deslinde era el "desestimatorio" y no el de caducidad. Cita las sentencias de este Tribunal Supremo de 19 de mayo , 2 de junio y 21 de abril de 2004 , y enfatiza que las vías pecuarias son bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables, por lo que el deslinde, configurado como un procedimiento tendente a la recuperación de esos bienes, nunca puede ser susceptible de caducidad. Añade que la aplicación del mecanismo de la caducidad es contrario a los principios de eficacia de la Administración y seguridad jurídica. Alega en fin, que no tiene sentido declarar la caducidad del expediente cuando, al tratarse de bienes imprescriptibles, la Administración podría reiniciar indefinidamente el expediente.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia casando la sentencia recurrida y desestimando la demanda en todos sus pedimentos.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 28 de mayo de 2007 se acordó admitir a trámite el recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala de conformidad con lo establecido en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, mediante providencia de 23 de julio de 2007 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte comparecida como recurrida -Dª Penélope - a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2007 en el que, en síntesis, formula las siguientes alegaciones:

1. ) Que el procedimiento de deslinde había caducado cuando se dictó la resolución.

2. ) Que su finca no puede resultar afectada por el deslinde ya que, aun en el caso de haber existido en su día una Vía Pecuaria, en todo caso ha adquirido la propiedad de los terrenos concernidos por prescripción con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1974, de Vías Pecuarias (hoy derogada por la Ley 3/1995 ), lo que haría irreivindicables los terrenos de conformidad con la Disposición Final 1ª de la Ley 22/1974. Señala , en este sentido, que la posibilidad de prescribir las vías pecuarias es admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 1988 , e insiste en que en este caso existe posesión de buena fe, con justo título e ininterrumpida de los terrenos desde el 5 de febrero de 1916, cumpliéndose por ende los requisitos previstos en el Código Civil para que se produzca la usucapión.

3. ) Que deslinde aprobado no puede sustentarse en el acuerdo aprobatorio de la Clasificación de la vía pecuaria aprobada por Orden Ministerial de 24 de marzo de 1959, por cuanto que esta Orden no se publicó en el Boletín Oficial del Estado, incumpliéndose con ello lo dispuesto en el artículo 12 del Reglamento de Vías Pecuarias de 23 de diciembre de 1944 que establecía la obligatoriedad de la publicación de la Orden aprobatoria de la clasificación en el Boletín Oficial del Estado y en el Boletín Oficial de la Provincia.

4. ) Que si se admite la validez y eficacia de la clasificación, lo que no puede aceptarse es el comportamiento de la Administración, que se sirve de dicha clasificación para justificar la procedencia del deslinde pero luego prescinde de ella en lo relativo a la anchura de la vía pecuaria, dado que la clasificación fijó una reducción de la antigua Cañada Real de Sevilla a Gibraltar a Vereda de 22,89 metros, mientras que el deslinde mantiene el ancho de la Cañada en 75,22 metros.

El escrito de la parte recurrida termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas a la Junta de Andalucía.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 23 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 22 de junio de 2006 (recurso 1232/2001, al que se acumuló el número 1317/2001 ) en la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Celsa y Dª Penélope contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de fecha 26 de junio de 2000 - confirmada en alzada por dicha Consejería mediante resolución de 30 de julio de 2001- por la que se aprueba el deslinde parcial de la vía pecuaria denominada "Cañada Real de Sevilla a Gibraltar", entre los Llanos de La Zarza y el abrevadero de La Parrilla, en el término municipal de El Bosque (Cádiz).

Ya hemos dejado expuestas las razones que ofrece la Sala de instancia para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo (antecedente segundo) así como el enunciado y desarrollo del único motivo del recurso de casación aducido por la representación de la Junta de Andalucía (antecedente tercero). Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas en el recurso de casación.

Al resolver otros recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía aquí recurrente, esta Sala ha examinado en diferentes ocasiones la cuestión relativa a la caducidad de los expedientes de deslinde de vías pecuarias tramitados por dicha Administración autonómica. Existe, por tanto, una jurisprudencia ya consolidada de la que se desprende que, en lo que se refiere a la caducidad, la solución ha de ser distinta según que, atendiendo a la fecha de inicio del procedimiento de deslinde, sean de aplicación los preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en su redacción originaria, o en la redacción que les dio la Ley 4/1999, de 13 de enero .

Al primer caso -redacción originaria de la Ley 30/1992 - se refieren, entre otras, las sentencias de 18 de mayo de 2009 (casación 1323/06 ), 8 de junio de 2009 (casación 2930/05 ), 15 de junio de 2009 (casación 3067/06 ), 6 de julio de 2009 (casación 3341/09 ), 30 de septiembre de 2009 (casación 3231/06 ) y 19 de mayo de 2010 (casación 2993/06 ). En cuanto a aquellos otros casos en los que resulta de aplicación la redacción que dio la Ley 4/1999 a determinados preceptos de la Ley 30/1992 , sirvan de muestra las sentencias de 28 de enero de 2009 (casación 4043/05 ) y 25 de mayo de 2009 (casación 3046/06 ).

En el caso que ahora nos ocupa la incoación del procedimiento de deslinde se produjo por acuerdo de 10 de marzo de 1997 -y finalizó por resolución de 26 de junio de 2000- por lo que debe estarse a la regulación contenida en la redacción originaria de los preceptos de la Ley 30/1992. Y puesto que el motivo de casación de la Junta de Andalucía aparece formulado en términos sustancialmente iguales, si es que no idénticos, a los de otros litigios ya resueltos, no haremos sin reiterar aquí las consideraciones que expusimos en aquellos casos anteriores. Así, de la sentencia ya citada de 18 de mayo de 2009 (casación 1323/06 ) extraemos las siguientes consideraciones:

(...) Alega la parte recurrente que el artículo 43.4 de la Ley 30/92 (recuérdese, en su redacción originaria) no es de aplicación al caso toda vez que el deslinde de vía pecuaria podría producir efectos desfavorables para la parte actora, pero ello no impide que pueda producir efectos favorables para otros interesados y más concretamente para el interés general. A continuación, alega que la naturaleza jurídica del procedimiento de deslinde impide apreciar la caducidad del mismo por el transcurso del plazo establecido para su resolución, y apunta, en este sentido, que el Decreto andaluz 137/1993 (aplicable, dice, al caso aunque la sentencia por error aplique el Decreto 155/1998 ) preveía que el efecto del transcurso del plazo para resolver estos procedimientos de deslinde era el "desestimatorio" y no el de caducidad. Cita las sentencias de este Tribunal Supremo de 19 de mayo , 2 de junio y 21 de abril de 2004 , y enfatiza que las vías pecuarias son bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables, por lo que el deslinde, configurado como un procedimiento tendente a la recuperación de esos bienes, nunca puede ser susceptible de caducidad. Añade que la aplicación del mecanismo de la caducidad es contrario a los principios de eficacia de la Administración y seguridad jurídica. Alega en fin, que no tiene sentido declarar la caducidad del expediente cuando, al tratarse de bienes imprescriptibles, la Administración podría reiniciar indefinidamente el expediente.

CUARTO.- Así resumidas las alegaciones impugnatorias de la Administración recurrente, nuestra respuesta ordenada a las mismas ha de comenzar por precisar que en reciente sentencia de 28 de enero de 2009 (RC 4043/2005 ) hemos examinado un asunto que guarda similitudes con este que ahora nos ocupa, pero que no obstante presenta una diferencia relevante, cual es que en aquella sentencia analizamos el caso litigioso desde la perspectiva de la aplicación de la Ley 30/1992 (LRJ-PAC) en la redacción dada por la reforma de 1999 , mientras que en el concreto litigio aquí examinado la Sala de instancia apuntó que era aplicable al caso la referida Ley 30/1992 pero en su redacción original, como así es, ya que el procedimiento que nos ocupa comenzó el día 12 de Diciembre de 1997.

Y no es esta una cuestión indiferente, ya que entre una y otra Ley (mejor, entre una y otra redacción de la misma Ley) existen diferencias relevantes en cuanto a la caducidad de los procedimientos, toda vez que, como señalamos en la precitada sentencia de 28 de enero de 2009 , el artículo 44.2 LRJ-PAC, después de la reforma operada por Ley 4/1999 , no habla, como el anterior artículo 43.4 , de procedimientos iniciados de oficio "no susceptibles de producir efectos favorables para los ciudadanos", sino, pura y simplemente, de procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras "o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen", lo que permite referir la naturaleza y efectos del procedimiento no a la ciudadanía en general sino a la persona concreta afectada por la actuación administrativa. Por tanto, la aplicación de uno u otro precepto puede conducir a conclusiones diferentes.

QUINTO.- Hecha esta salvedad, y entrando, pues, al examen del caso, hemos de partir de la base de que el plazo de tramitación del expediente de deslinde aquí concernido era el de 18 meses previsto en el Reglamento andaluz de Vías Pecuarias 155/98 , a cuyo tenor "la Resolución del Secretario General Técnico que ponga fin al procedimiento de deslinde, será dictada en un plazo no superior a dieciocho meses contados desde el inicio del expediente...".

SEXTO.- Cuestión distinta es el efecto jurídico del transcurso sin resolver de ese plazo de dieciocho meses. La Sala de instancia consideró aplicable al caso la Ley 30/1992 (LRJ-PAC ) en su redacción originaria (...), donde se establecía, en lo que ahora interesa, que "cuando se trate de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos, se entenderán caducados y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió ser dictada ". Así lo entiende la Administración recurrente, bien que para alegar que dicho precepto no es de aplicación al caso atendida la naturaleza, objeto y finalidad del procedimiento administrativo concernido, pues, según dice, no nos hallamos ante un procedimiento no susceptible de producir efectos favorables para los ciudadanos.

Ciertamente, el artículo 43.4 de la redacción originaria de la LRJ-PAC, es el aplicable al caso porque la Ley 4/1999, de modificación de la LRJ-PAC, entró en vigor el 14 de abril de 1999 , antes, pues, de la conclusión del procedimiento de deslinde que nos ocupa, pero esta misma Ley, en su Disposición Transitoria Segunda, párrafo primero , señaló que "A los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior".

Partiendo, pues, de esta base, es claro que la propia y específica naturaleza del procedimiento de deslinde, en cuanto a través del mismo se procura la exacta identificación del dominio público, promueve y defiende intereses generales que revierten en beneficio de los ciudadanos, y esta constatación es la que nos lleva a excluir la aplicabilidad del tan citado artículo 43.4 al caso (así nos hemos pronunciado en numerosas sentencias en cuanto a los deslindes regulados en la Ley de Costas, y también en otros ámbitos, como v .gr, respecto de la delimitación del dominio público ferroviario, en STS de 12 de diciembre de 2007, RC 583/2005 ).

En consecuencia, hemos de estimar el motivo casacional, pues la Sala de instancia aplicó indebidamente el tantas veces mencionado artículo 43.4 LRJ-PAC en su redacción originaria (...)

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Estas mismas consideraciones aparecen reiteradas en otros pronunciamientos de esta Sala que antes hemos dejado citados. Cabe mencionar, en particular, las sentencias de 30 de septiembre de 2009 (casación 3231/06 ) y 19 de mayo de 2010 (casación 2993/06 ) en las que, después de exponer esas razones, se hace esta puntualización: « (...) no ignoramos que el Decreto autonómico 155/1998, en su artículo 16 , tras establecer un plazo de tramitación del procedimiento de clasificación de 18 meses, añade que si en el plazo citado no se hubiera dictado la resolución de clasificación, "el procedimiento se entenderá caducado"; ahora bien, esta previsión reglamentaria no podía prevalecer al tiempo de los hechos frente al artículo 43.4 de la Ley - ya derogado pero entonces vigente-, tan citado, que excluía la producción del efecto de caducidad) ».

Pues bien, todas las consideraciones que acabamos de transcribir son enteramente trasladables al caso que nos ocupa. En consecuencia, debemos concluir que la Sala de instancia no debió declarar la caducidad del procedimiento de deslinde y que, por tanto, el motivo de casación debe ser estimado.

La estimación del motivo de casación determina que debamos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que se planteó el debate (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), lo que nos obliga a examinar los demás argumentos de impugnación que adujo la parte actora en el proceso de instancia y que la Sala sentenciadora dejó sin examinar pues se limitó a acoger la alegación de caducidad del procedimiento, y a anular por este motivo las resoluciones impugnadas.

La parte demandante alega haber adquirido por prescripción la propiedad de los terrenos que según el deslinde impugnado forman parte de la vía pecuaria.

El planteamiento de la parte actora no puede ser acogido pues, como hemos declarado en sentencia de 12 de julio de 2010 (casación 3946/2006 ), la pretensión de que esta Sala haga un pronunciamiento sobre la titularidad dominical de los terrenos resulta ajena a esta jurisdicción contencioso-administrativa según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Es cierto que el artículo 4 de la misma Ley faculta a los órganos de esta jurisdicción para que conozcan y decidan sobre cuestiones prejudiciales no pertenecientes a este orden administrativo pero directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo; ahora bien, según indica expresamente el artículo 4.2 , la decisión prejudicial que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente. En este sentido hemos declarado en sentencia de 10 de diciembre de 2007 (casación nº 869/2005 ) que «... el conocimiento de las cuestiones referentes a la propiedad y sus formas de adquisición están reservadas exclusivamente al orden jurisdiccional civil, y, aunque los indicados preceptos extiende la jurisdicción contencioso-administrativa a cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, ello es sólo y exclusivamente, cuando tal cuestión tenga el carácter accesorio y sea paso previo para la resolución de la cuestión de fondo, pero no cuando tenga carácter fundamental, hasta el punto de que los derechos en conflicto, en este caso los dominicales, constituyen el núcleo central del litigio, de tal forma que decidido quién es el propietario, el proceso desaparece, con la consiguiente injerencia en competencias de otra jurisdicción, e imponiendo una atribución de propiedad en favor de la Administración o de los particulares, según quien venza en el pleito, que ya no permite discutirse en otro proceso ante el órgano judicial competente".

Por tanto, no cabe emitir en el proceso contencioso-administrativo el pronunciamiento sobre la propiedad de los terrenos que propugna la parte demandante.

Tampoco puede prosperar el argumento de que el deslinde controvertido es nulo por traer causa de un acuerdo aprobatorio de la clasificación de la cañada real que no fue objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado sino únicamente en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz.

La clasificación de la vía pecuaria "Cañada Real de Sevilla a Gibraltar" fue aprobada por la Orden Ministerial de 24 de marzo de 1959 (en realidad se trataba de una modificación de la anterior clasificación llevaba a cabo por Orden de 7 de septiembre de 1932), esto es, hace más de cincuenta años; y fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz de 23 de abril de 1959 indicándose en el texto publicado que el procedimiento se había tramitado con el informe favorable de la Corporación municipal y de la Hermandad Sindical de Labradores y Ganaderos, y había venido precedido de una exposición pública en el propio Ayuntamiento del El Bosque.

Siendo ello así, el hecho de que la clasificación no se publicase además en el Boletín Oficial del Estado carece de la relevancia invalidante que pretende atribuirle la parte actora. A tal efecto debe notarse que el acto de clasificación de la vía pecuaria no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo, por lo que no le son trasladables las consideraciones que reiteradamente hemos expuesto para explicar la exigencia de publicación de los instrumentos de planeamiento urbanístico, que sí tienen ese carácter y a los que, por ello mismo, les es de aplicación el principio de publicidad de las normas (artículos 9.3 de la Constitución, 2.1 del Código Civil, 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 70 de la Ley de Bases de Régimen Local). Por tanto, la publicación del acto aprobatorio de la clasificación de vías pecuarias no es una manifestación del principio de publicidad de las normas, al no tratarse de una disposición de carácter general, y responde únicamente a lo requerido por la norma reglamentaria que ordena la publicación (12 del Reglamento de Vías Pecuarias de 23 de diciembre de 1944 ). Ahora bien, incluso en aquellos casos ante mencionados -instrumentos de planeamiento urbanístico- en los que la exigencia de publicación responde a un principio superior como es el de publicidad de las normas, la jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que la falta de publicación no determina la invalidez del instrumento sino su ineficacia; y, también, que lo esencial es que el contenido normativo de los planes urbanísticos sea objeto de publicación, admitiendo sin embargo soluciones distintas, en función del tipo de instrumento de planeamiento de que se trate y de lo que disponga al respecto la legislación autonómica aplicable, la determinación del concreto boletín oficial en el que deba materializarse esa publicación (véase en este sentido nuestra reciente sentencia de 21 de marzo de 2011 (casación 3708/06 ). Ninguna razón hay para aplicar un criterio más riguroso cuando, como aquí sucede, la exigencia de publicación no deriva de aquel principio superior, ni viene establecida en norma con rango de Ley, sino que es un requerimiento formal ordenado en un precepto reglamentario.

De todo ello se deriva que la falta de publicación del acto de clasificación en el Boletín Oficial del Estado, habiendo sido en cambio publicado en el Boletín Oficial de la Provincia, es un defecto procedimental que no privaba de eficacia al acto ni determinaba, desde luego, su invalidez. En todo caso, lo que se alega es un defecto formal que no puede hacerse valer cincuenta años después de haber sido aprobada la mencionada clasificación de vías pecuarias pues se trata de un acto administrativo firme al que no cabe reprochar deficiencias ahora, con ocasión del recurso dirigido contra el acto de deslinde. Ya hemos señalado que la clasificación no es una disposición de carácter general, y, por tanto, no cabe su impugnación indirecta al amparo de lo previsto en el artículo en el artículo 26 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Debe ser estimada, en cambio, la alegación de la parte demandante sobre la discordancia que existe entre el deslinde y la clasificación en el punto relativo a la anchura de la vía pecuaria.

Que esa discordancia existe es algo que se reconoce expresamente por la Administración demandada en la resolución desestimatoria de la alzada, donde leemos (página 3, primer párrafo) lo siguiente: " ... es cierto que la Orden de clasificación hacía referencia a terrenos sobrantes al establecer expresamente que la anchura de la vía "se reducirá a vereda de veinte metros con ochenta y nueve centímetros (20'89 metros), resultando un sobrante enajenable de cincuenta y cuatro metros con treinta y tres centímetros (54'33 mts.)... ". La Junta de Andalucía sostiene que aquella previsión de reducción de anchura resulta incompatible con la normativa posterior, y, en particular, con vigente Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias ; de ahí que invoque la necesidad de interpretar el acto de clasificación de conformidad con esa normativa posterior, pues, según afirma la misma resolución administrativa, "... por mucho que la Orden de clasificación contenga referencias a terrenos sobrantes, el deslinde no se ve vinculado por aquellos extremos de la Orden incompatibles con la nueva concepción de la clasificación.. .".

Pues bien, como hemos señalado en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2010 (casación 2839/2006 ), donde se había suscitó la misma cuestión, ese razonamiento de la Junta de Andalucía no puede ser acogido.

La argumentación de la Junta de Andalucía tiene un importante punto débil. Sucede que para determinar el significado y alcance de lo que se decidió en la Orden de clasificación de 1959 debe acudirse, antes que nada, a la normativa que estaba vigente entonces, pues ese es el régimen jurídico al que la Administración autora de la clasificación debía sujetar su actuación en aquel momento. Debemos atender, por tanto, a lo dispuesto en el Reglamento de Vías Pecuarias aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1944 (Boletín Oficial del Estado de 11 de enero de 1945 ).

Del articulado de ese Reglamento de Vías Pecuarias de 1944 extraemos las siguientes disposiciones :

(...) Artículo décimo .- En el "proyecto de clasificación" de las vías pecuarias se determinará por el técnico que lo hubiere llevado a cabo:

Primero.- Las vías pecuarias cuya conservación se considere "necesaria" en su totalidad, fijado su dirección, anchura y longitud aproximada.

Segundo.- Las vías pecuarias que se consideren "innecesarias", con sus características.

Tercero.- Las vías pecuarias "excesivas", con sus dimensiones y demás características hasta el momento de la "clasificación", especificando su diferencia con las que el técnico clasificador considere suficientes para las necesidades que han de llenar en lo por venir (...).

Artículo décimocuarto.- Aprobado el "proyecto de clasificación" se procederá al "deslinde y amojonamiento de las vías pecuarias contenidas en la misma (...).

Artículo décimoquinto.- Al acto de deslinde, que se ajustará en absoluto a la "clasificación", habrá de asistir una representación (...).

Artículo vigésimoséptimo.- La enajenación de las vías pecuarias declaradas "innecesarias" por la Orden ministerial aprobatoria de la respectiva clasificación, así como los terrenos que en la misma se declaren sobrantes por reducción de una vía pecuaria, se atenderá a las disposiciones administrativas generales que regulan la materia y las especiales que siguen (...)

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De los preceptos transcritos se desprende, en lo que aquí interesa, que en el Reglamento de Vías Pecuarias de 1944 la propia Orden aprobatoria de la clasificación debía señalar las vías pecuarias que se consideraban ya innecesarias o excesivas, con la consiguiente reducción de su anchura en este segundo caso; y tales determinaciones de la Orden de clasificación permitían poner en marcha el mecanismo de enajenación de los terrenos que la propia Orden había declarado innecesarios o sobrantes, sin que para atribuirles esa consideración de terrenos innecesarios o sobrantes hubiese que tramitar un procedimiento específico y distinto al de la clasificación, como el que luego se regularía en el Reglamento de Vías Pecuarias aprobado por Real Decreto 2876/1978, de 3 de noviembre (artículos 90 y 94 a 96 , puestos en relación con los artículos 16, 34 y 48 del citado Reglamento de 1978 ).

Así las cosas, en la Orden de 1959, por la que se aprobó la clasificación que ahora nos ocupa, es clara la decisión de asignar a la vía pecuaria contemplada la anchura propia de una vereda . Y no se trataba de una mera propuesta de futuro sino de una efectiva determinación del propio acto de clasificación, pues así podía y debía hacerse conforme a los preceptos del Reglamento de Vías Pecuarias de 1944 que antes hemos dejado trascritos, y porque, además, de otro modo no se entendería que la propia Orden concrete ya la declaración de un "sobrante enajenable" de 54Ž33 metros.

De lo anterior se deriva que la resolución que aprobó el deslinde no se acomoda al acto previo de clasificación, en el que había quedado significativamente reducida la anchura de la vía pecuaria, siendo tal discordancia contraria a derecho pues en los sucesivos regímenes legales y reglamentarios a los que antes nos hemos referido es una constante la exigencia de que el deslinde quede subordinado y se acomode a las determinaciones del acto de clasificación (artículo 15 del Reglamento de Vías Pecuarias aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1944 ; artículo 21 del Reglamento de Vías Pecuarias aprobado por Real Decreto 2876/1978, de 3 de noviembre, y artículo 8.1 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias ). Por tanto, la delimitación realizada en el acto de deslinde debe ser considerada contraria a derecho debido a que toma como premisa una anchura de la vía pecuaria de 75Ž22 metros siendo así que la anchura aprobada en el acto de la clasificación fue de 20Ž89 metros .

Recapitulando lo expuesto en los apartados anteriores, debemos concluir que, con estimación del motivo de casación aducido por la Junta de Andalucía, la sentencia recurrida debe ser casada y anulada; y entrando a resolver la controversia planteada, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado y anulada la resolución que aprobó el deslinde impugnado; pero no ya por la razón de caducidad del procedimiento que apreció la Sala de instancia, pues no existe tal caducidad, sino por no ajustarse el deslinde impugnado al acto previo de clasificación de la vía pecuaria.

De conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 139 la ley de esta jurisdicción, no procede imponer las costas del proceso de instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en cuanto a las causadas en este recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.