STS, 30 de Marzo de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, dictó Sentencia, el dieciocho de marzo de dos mil nueve, en el Recurso número 225 de 2006 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo, por parte de la Consellería de Sanidade, de la reclamación de la indemnización de 180.303,63 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por las secuelas derivadas de la negligencia médica que imputa tras el tratamiento recibido después de ingresar en el hospital Juan Canalejo de A Coruña por accidente de tráfico en noviembre de 2002, sin hacer imposición de costas".

SEGUNDO.- En escrito de ocho de abril de dos mil nueve, la Procuradora Doña Sonia Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de Don Heraclio , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciocho de marzo de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de diecisiete de abril de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de cinco de junio de dos mil nueve, la Procuradora Doña Paloma Alonso Muñoz, en nombre y representación de Don Heraclio , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dieciocho de septiembre de dos mil nueve.

CUARTO .- En escritos de tres de febrero y cuatro de marzo de dos mil diez, el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros y el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Xunta de Galicia y del Servicio Gallego de Salud, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintitrés de marzo de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- Se interpuso este recurso de casación por la representación procesal de D. Heraclio frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Galicia, Sección Primera, de dieciocho de marzo de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo nº 225/2006 , deducido por la representación procesal citada frente a la desestimación presunta por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por importe de 180.303,63 euros más los intereses legales por la deficiente asistencia sanitaria recibida después de su ingreso en el hospital Juan Canalejo de A Coruña por accidente de tráfico en noviembre de 2002, y que dio lugar a las secuelas derivadas de la negligencia médica que imputa al servicio sanitario.

SEGUNDO.- El fundamento segundo de la sentencia objeto de recurso establece como hechos probados que derivan del expediente y de la prueba practicada en los autos, los siguientes: "1º Con fecha 13 de noviembre de 2002 Don Heraclio , nacido el día 15 de julio de 1976, fue ingresado de urgencia en la unidad de cuidados intensivos del hospital Juan Canalejo de A Coruña al haber sufrido un aparatoso accidente de tráfico, siendo diagnosticado en el servicio de urgencias de traumatismo craneoencefálico con hematoma subdural izquierdo, edema cerebral, coma neurológico, fractura de pared de órbita externa y arco cigomático izquierdos, herida inciso contusa frontal y en labio superior, fracturas costales bilaterales, fractura de tibia y peroné derechos y otorragia izquierda.

2. Dado el grave estado neurológico del paciente el servicio de neurocirugía lo intervino de urgencia, procediendo a realizar en la propia UCI una craneoctomía y esquirlectomía así como hemostasia (coagulación) de la arteria meníngea media, rota en dos zonas y tratamiento de la hemorragia en sabana por despegamiento dural.

3. Durante su estancia en el servicio de urgencias fue atendido por el servicio de cirugía ortopédica y traumatología, que le diagnostica fractura de tibia y peroné y la inmoviliza con yeso inguino-pédico sobre férula de Brauwm, no apreciándose fractura de fémur en ese momento.

4. La evolución clínica del paciente cursó con diversas complicaciones, así excitación psicomotriz y agitación, que requirió tratamiento con importantes dosis de sedación (benzodiacepinas y neurolépticos), atelectasias pulmonares bisabales, infección bronquial por stafilococo meticilin resistente y estrasístoles (sic) ventriculares.

5. El día 2 de diciembre de 2002 el servicio de cirugía plástica no aprecia deformidad ni desplazamiento órbito malar, por lo que dicha fractura no es quirúrgica.

6. El día 5 de diciembre de 2002, al diagnosticarse fractura de fémur, el servicio de cirugía ortopédica y traumatología le coloca una tracción esquelética transfemoral e inmoviliza la tibia con un botín corto de yeso en espera de mejoría del estado general y desaparición de la fiebre para ser intervenido quirúrgicamente de sus fracturas del miembro inferior derecho.

7. Tras prestar el oportuno consentimiento informado, el 12 de diciembre de 2002 el paciente es intervenido quirúrgicamente, de modo que en mesa de tracción y con anestesia general se inmovilizaron las fracturas de fémur y tibia-peroné con fijadores externos de Hoffman, y el día 19 de diciembre es llevado a quirófano, en donde sin anestesia realizan la corrección de la angulación en varo.

8. Después de la primera intervención quirúrgica debido al traumatismo craneal, y dado el grave estado neurológico y general del paciente, éste permaneció ingresado en el servicio de medicina intensiva (unidad de politraumatizados polivalentes) hasta el día 20 de diciembre de 2002, fecha en que fue trasladado al servicio de rehabilitación para continuar tratamiento, permaneciendo aislado, debido a la infección por stafilococo aureus metacilin resistente, hasta el 7 de marzo de 2003, en que es dado de alta hospitalaria.

9. El paciente reingresó en el servicio de rehabilitación, para continuar ésta, hasta el día 11 de marzo de 2003, continuando posteriormente con controles indicados en consultas externas de rehabilitación y traumatología hasta la estabilización de sus lesiones.

10. Al señor Heraclio le quedan como secuelas definitivas: a) pérdida completa de la visión del ojo izquierdo por atrofia del nervio óptico secundaria al traumatismo craneoencefálico sufrido como consecuencia del accidente de tráfico; b) callo exuberante en foco de fractura del fémur derecho con acortamiento de 5'5 centímetros del miembro inferior, cuatro centímetros a expensas del fémur y 1'5 cm. a expensas de la tibia; c) alteraciones y anormalidad del electroencefalograma, d) cicatrices en cara, oreja izquierda, labio inferior, pierna, entre otras.

11. Con fecha 16 de agosto de 2004 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le consideró afecto de incapacidad permanente en grado de total".

La sentencia de instancia en el tercero de sus fundamentos deniega la prescripción de la acción ejercitada que habían planteado tanto la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales como el Servicio Gallego de Salud y la aseguradora codemandada, por la razón que en el se contiene.

El fundamento cuarto hace una muy extensa síntesis de los requisitos legales y jurisprudenciales que han de concurrir para que prosperen las reclamaciones de responsabilidad patrimonial dirigidas a las Administraciones Públicas, y, en particular, en aquellas que se dirigen a los servicios públicos sanitarios, y concluye el mismo con un último párrafo que transcribimos, y que, en concreto, se refiere a las circunstancias concurrentes en el supuesto que resuelve, y así dice que: "Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en ésta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992 , la cual responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina".

El fundamento quinto de la sentencia se refiere a las distintas reclamaciones que contiene la demanda desde la infección manifestada hasta las secuelas que quedaron al recurrente como consecuencia del accidente sufrido y de las circunstancias concurrentes en el estado del paciente. Y así expone lo que sigue: "El recurrente alega que, si bien fue atendido con toda corrección por los servicios médicos dependientes de la Administración en lo tocante a las lesiones traumáticas sufridas en el cráneo y otras zonas del cuerpo, habiéndole incluso salvado la vida, dada la gravedad de las lesiones que presentaba, sin embargo no se ha prestado la debida atención a la fractura de fémur, que fue detectada un mes después del accidente, motivando la reacción tardía la aparición de un callo óseo exuberante que impide la correcta consolidación del hueso y un importante acortamiento del miembro, y tampoco a las lesiones oculares de total pérdida de visión en un ojo y parcial pero muy acusada en el otro, lo que fue detectado cinco meses después en el centro de Oza, por lo que no se abordó tratamiento alguno, habiendo sufrido, además, una infección hospitalaria debida a deficiente asepsia.

Las defensas de la Xunta y del Sergas, así como de la aseguradora Zurich, se oponen a las pretensiones de los recurrentes (sic), aparte de la alegación de la prescripción, en base a la inexistencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño producido, así como con fundamento en la alegación de que la actuación médica fue conforme a la "lex artis ad hoc" y en la ausencia de antijuridicidad del daño.

Todo lo relativo a la infección hospitalaria fue esgrimido de pasada en la demanda pero sin incidir en ese aspecto ni proponer prueba alguna tendente a acreditar que en este aspecto haya podido concurrir deficiente atención sanitaria, por lo que la decisión ha de centrarse exclusivamente en las secuelas de índole traumatológica y oftalmológica que le han quedado al demandante después del alta.

Las pruebas periciales practicadas, tanto la traumatológica como la oftalmológica, respaldan las tesis de las demandadas en el sentido de que ni cabe apreciar vínculo causal alguno entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño (callo óseo exuberante, acortamiento del miembro inferior derecho, pérdida de visión del ojo izquierdo), ni existe base para deducir una falta de adecuación de la actuación del personal sanitario a la "lex artis ad hoc". En efecto, comenzando por la prueba pericial traumatológica, el médico especialista en traumatología y cirugía ortopédica don Candido , perito designado judicialmente, ha dictaminado que la fractura de fémur no fue diagnosticada inicialmente puesto que no existían signos clínicos de su existencia, ya que en la información que ofrece el médico de la UVI móvil del 061 se constata que el accidentado estaba consciente, caminaba y se hallaba muy agitado, no apreciándose deformidad, ni movilidad anormal a nivel del fémur sino sólo de la pierna (se remite a la información que consta en el parte del folio 9 del expediente); a la hora de concretar el motivo por el que se produjo dicha fractura el perito manifiesta que puede que inicialmente fuese una fractura incompleta (lo que no produce signos externos aparentes ni visibles a la exploración) y en alguno de los episodios de excitación motriz se completase el trazo de la fractura, o que, aun estando íntegro el fémur, el yeso inguino-pédico que portaba por la fractura de tibia hiciese de palanca y quebrase la diáfisis femoral, añadiendo que, de cualquier forma, en cuanto hay conocimiento de su existencia se actuó correctamente, cambiando el yeso y colocando otro más corto en la tibia, y poniéndole una tracción esquelética para la fractura del fémur. En cuanto a la existencia del callo óseo exuberante, indica el perito que se debe considerar como consecuencia de la curación de la fractura del fémur, curada con contacto de corticales opuestas, acortamiento y buena alineación del eje femoral, siendo, por tanto, una secuela, pero aclara el perito que no debe considerarse callo óseo a las cuatro semanas del accidente, puesto que en ese período de tiempo biológicamente lo que existe es una organización fibrosa del hematoma producido por la fractura, todavía maleable y no calcificado. Aparte de que con la anterior parte del dictamen bastaría para comprender que sin signos exteriores de la fractura de fémur (sobre todo en base al hecho de que el paciente caminaba y no presentaba movilidad anormal a nivel fémur) es lógico deducir que en ese momento todavía no existía, seguidamente el perito, al responder a las preguntas que le ha dirigido el Letrado del Sergas, justifica todavía más la mayor urgencia en la atención a lesiones de otro tipo afectantes (sic) a órganos vitales, al decir que en situaciones de gravedad, como es el caso de un gran traumatizado, siempre se debe actuar en primer lugar sobre las lesiones que afectan a órganos vitales, que en el caso que nos ocupa estaba representada por el traumatismo cráneo-encefálico (en la demanda se reconoce que la asistencia facultativa salvó la vida al accidentado), quedando en un segundo término el tratamiento de otras lesiones hasta la estabilización del estado general, aunque no por ello se deja de actuar sobre las mismas de forma provisional y poco traumática (colocación de yesos, tracciones, férulas, etc); al responder a la tercera pregunta de la defensa de Sergas dictamina aquel perito judicial que en la presente situación, a pesar del grave estado general del accidentado, al diagnosticarse una fractura de tibia y peroné derechos, se le inmovilizó con un yeso inguino-pédico (que puede ser provisional o definitivo si la fractura está correctamente alineada) y se coloca el miembro sobre una férula para evitar el edema y la posible compresión por el complejo secundario a la fractura, actuación que se realiza en el propio recinto del servicio de urgencias, añadiendo que, al no haber signos clínicos de fractura en el fémur derecho, y, por tanto, no tener diagnóstico (deformidad, crepitación ósea, movilidad anormal, etc) en el momento de su llegada al servicio de urgencias, es lógico que no se haya adoptado ninguna medida de tratamiento de algo que no se considera existente. Al contestar a las aclaraciones solicitadas por la recurrente el perito judicial insiste en que clínicamente no se apreciaban signos de fractura al no haber deformidad del fémur, además de que, según un informe del médico de la UVI móvil, en el momento en que asistieron al accidentado éste deambulaba, lo que es incompatible con una fractura de diáfisis femoral, explica aquel facultativo que es lógico que no se hagan radiografías de todo un miembro si clínicamente sólo se sospecha de una fractura en una zona del mismo, añade que el haber estado un tiempo con una fractura de fémur siendo un paciente neurológico con frecuentes crisis de excitación-contractura, es motivo para que exista una espasticidad que dificulte la reducción anatómica de la fractura y, por tanto, facilite el acortamiento que el accidentado presenta; de cara a la secuela del callo óseo, también explica el perito que cuando se produce una consolidación de una fractura de un hueso largo en contacto con corticales opuestas es normal que el callo óseo de curación sea abultado y exuberante, siendo frecuente la formación de calcificaciones perifracturarias en pacientes con problemas neurológicos. Todavía justifica más el perito la actuación de los facultativos cuando explica que en el caso presente se inmovilizó la fractura de tibia y peroné con un yeso inguino-pédico y se demoró el tratamiento definitivo (colocación de fijadores externos) hasta la mejoría clínica y estabilización del estado general. En todas las conclusiones coincide el perito judicial con el dictamen de cuatro especialistas en traumatología, aportado en período de prueba y debidamente ratificado y aclarado.

En consecuencia, del dictamen del perito judicial especialista en traumatología, coincidente con el aportado por la aseguradora y no contradicho por ningún otro, se deduce que ha de considerarse totalmente ajustada a la "lex artis ad hoc" la actuación de los facultativos intervinientes en esta faceta, viniendo a coincidir plenamente con el informe del doctor Hilario , jefe del servicio de traumatología del hospital Juan Canalejo (folios 57 a 59). En todo caso, conviene recordar que la lesión del fémur consistía en una fractura oblicua o en bisel, lo que necesariamente determina que la reparación quirúrgica no pueda evitar un acortamiento. Lo que sí se le ofreció al paciente (informe y declaración Don Hilario ) fue la triple opción de alargar el miembro acortado, acortar el miembro sano o simplemente poner un alza, que se estimó en 3'5 centímetros, no acudiendo el señor Heraclio posteriormente, por lo que se pensó que había aceptado la opción conservadora.

En definitiva, del expediente y de la prueba pericial practicada se desprende que el paciente fue atendido con prontitud por los servicios sanitarios públicos, con un seguimiento permanente de la evolución de su muy grave estado de salud, practicándose, con carácter prioritario, aquellas asistencias que demandaban los compromisos más graves para la vida y salud del accidentado, sin que en esta primera faceta exista base para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Si contundente es la deducción que cabe extraer tanto del expediente como del dictamen pericial judicial en la vertiente traumatológica, tanto o más lo es en la oftalmológica, a la que la recurrente se refiere sólo tangencialmente en su reclamación en vía administrativa, aunque incide en mayor medida en la demanda, alegando que la total pérdida de visión en un ojo (el izquierdo) y parcial pero muy acusada en el otro (el derecho) se han producido por una detección tardía de las lesiones oculares, lo que determinó que no se abordase tratamiento alguno durante cinco meses. Ante todo el facultativo especialista en oftalmología don Sabino , judicialmente designado, niega que en el ojo derecho haya quedado secuela alguna, porque la idea de pérdida de visión en el citado ojo derecho, que figura en el informe clínico de rehabilitación de 14 de enero de 2004 (folios 22 y 313 del expediente) es un error derivado de la información transmitida por el paciente en el escrito de 12 de enero de 2004 (folio 314), en el que, después de hablar de pérdida de visión en el ojo derecho, dice que respecto a dicho ojo derecho utiliza gafas de 0'75 dioptrías, informando el perito que la necesidad de corregir un defecto de refracción para conseguir la mejor agudeza visual no se considera pérdida de visión según la clasificación internacional de deficiencias, discapacidades y minusvalías de la Organización Mundial de la Salud, con el añadido de que en los diferentes informes oftalmológicos que figuran en el expediente (folios 25, 26, 27, 63, 309 y 310) se constata la existencia de un pequeño defecto de refracción en el ojo derecho y función visual normal en dicho ojo. En cuanto al ojo izquierdo, el mencionado perito judicial es tajante al afirmar que la pérdida completa de visión se ha producido por atrofia del nervio óptico secundaria al traumatismo craneoencefálico sufrido el día 13 de noviembre de 2002 como consecuencia del accidente de tráfico, cuyo daño en el nervio óptico izquierdo (neuropatía óptica traumática) en las primeras horas provocó la muerte parcial inmediata del total de 1'5 a 2 millones de fibras nerviosas que transmiten la información visual desde el sensor (globo ocular) al cerebro, y diferida en el tiempo del resto, como consecuencia del daño sufrido en las primeras 24 horas, de modo que ninguna actuación realizada posteriormente a las primeras horas habría podido evitar la grave secuela visual del ojo izquierdo, aclarando el perito judicial que en los primeros días no pudo hacerse el diagnóstico ya que el examen pupilar no permitió ponerlo en evidencia al haber permanecido el paciente en coma durante quince días, siendo intratable la atrofia óptica izquierda por la gravedad del traumatismo craneoencefálico sufrido, no siendo posible ni el tratamiento médico de la neuropatía ni la descompresión quirúrgica del canal óptico ante un paciente en coma con edema cerebral difuso, por lo que en las circunstancias en que el accidentado se hallaba no era posible la regeneración de la vía óptica aunque se hubiera realizado el diagnóstico de neuropatía óptica traumática izquierda. Insiste el doctor Sabino , al contestar a las preguntas del recurrente, que en la actualidad no es posible en la práctica clínica recuperar la función de las fibras nerviosas que han sido destruidas, y en un caso como éste el diagnóstico sólo puede realizarse cuando el paciente ha salido del coma. En definitiva, don Sabino viene a coincidir íntegramente en su dictamen con el emitido por los también especialistas en oftalmología doña Carla y doña Isidora , en informe, debidamente ratificado aportado por la aseguradora con su escrito de contestación a la demanda.

Ante la contundencia de este segundo dictamen pericial judicial, tampoco cabe dudar de que se pusieron todos los medios disponibles para la sanidad pública, siendo el estado del paciente lo que imposibilitó realizar el diagnóstico con mayor prontitud, lo que, de todas formas, no hubiera determinado la regeneración de la vía óptica izquierda, sin que exista base alguna para apreciar la concurrencia de nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y las secuelas habidas, del mismo modo que, al haberse derivado todas las secuelas, tanto traumatológicas como oftalmológicas, del accidente de tráfico sufrido, tampoco se considera existente el presupuesto de la antijuridicidad del daño, habiendo actuado todo el personal sanitario con arreglo a la "lex artis ad hoc".

TERCERO.- El recurso de casación formula un único motivo al amparo del apartado d) del núm. 1 de artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" por vulneración por la sentencia "de los artículos 139 y ss. y concordantes de la Ley 30/92, 43 y 106.2 CE, 1902 y 1214 CC, 217.6 LEC, y normativa específica contenida en la Ley de Sanidad y Ley de Consumidores y Usuarios y jurisprudencia que desarrolla la citada normativa. Además se consideran infringidos los principios de congruencia, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

La Sala de instancia ha incurrido en una interpretación ilógica y arbitraria sobre un sustento fáctico claramente determinado, el cual por la simple prueba de presunciones y aún al margen de otras probanzas debe conducir a la conclusión lógica de que ha existido una mala práxis médica por no haber puesto a disposición del paciente todos los medios necesarios para detectar la totalidad de las lesiones sufridas en el accidente.

En el presente caso concurren pues los requisitos exigibles para determinar la responsabilidad patrimonial de la administración al existir una relación de causalidad entre el retraso en el diagnóstico y las secuelas que padece el recurrente".

Considera el motivo que: "Desarrollando en el terreno práctico los anteriores enunciados cabe constatar que, con independencia del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración y de que el perjudicado está exonerado de la carga probatoria respecto a la actuación de los servicios sanitarios, bastando para que opere la responsabilidad patrimonial con que se produzca un daño antijurídico determinado evaluable y que guarde conexión con la actuación médica practicada al paciente, en estos autos existen pruebas evidentes de que la actuación médica ha sido contraria a la Lex artis en lo referente a las dos lesiones, más el tema de la infección hospitalaria que se reseñan en el escrito de interposición del Recurso Contencioso Administrativo del que trae causa el presente.

Respecto a la fractura de fémur, es evidente y además HA SIDO RECONOCIDO EXPRESAMENTE POR DIFERENTES ESPECIALISTAS DE LA SANIDAD PÚBLICA, pertenecientes por tanto a los Servicios Médicos de la propia Administración demandada, QUE EL DIAGNOSTICO DE LA FRACTURA DE FÉMUR HA SIDO TARDIO, así como la existencia de un acortamiento de 4'5 centímetros en el fémur y la presencia de un callo exuberante en la consolidación de dicha fractura. Todo ello constituye una prueba documental rotunda que avala la tesis de esta parte sobre la existencia de un diagnóstico tardío.

La nota discordante en lo que hace referencia a dicho reconocimiento expreso la pone únicamente el Señor Perito Judicial Don Hilario , el cual de forma sorprendente y totalmente ilógica expone una hipotética teoría consistente en manifestar que el paciente (el cual tenía veintiséis años en la fecha del accidente) se ha fracturado el fémur cuando se hallaba inmovilizado en la cama a causa de sus propias convulsiones, manifestando por otra parte dicho Perito a preguntas de la Letrada del perjudicado, en el sentido de que manifestase en su larga trayectoria profesional cuántos casos se habían dado de fracturas en la cama, respondiendo que no sabía de ninguna.

Por otra parte resulta igualmente contrario a la lógica manifestar que el paciente, al cual se le detectó inicialmente en el mismo día del accidente en el que resultó politraumatizado, entre otras muchas fracturas, la de la tibia y el peroné de la pierna derecha, pero no se le detecté la del fémur de la misma pierna, y que tenía un severo traumatismo craneoencefálico con hemorragia, fuese caminando por su propio pie para justificar que no tenía síntomas de la fractura del fémur y así justificar igualmente que por tal ausencia de síntomas no se le hizo la radiografía de fémur.

Resulta sumamente paradójico tal relato, difícilmente creíble y aplicando al mismo la prueba de presunciones simplemente se desvela la inconsistencia de tales argumentos exculpatorios habiendo de tenerse en cuenta además que Don Hilario es el Jefe de Traumatología del Centro Médico en donde se le practicó la defectuosa asistencia al paciente que esta parte pone de manifiesto en la reclamaciones efectuadas tanto en vía administrativa como en vía contencioso administrativa y casacional. Es evidente que dicho facultativo nombrado perito judicial (lo procedente hubiese sido que se abstuviese de efectuar la pericia, pues tos facultativos cuestionados pertenecen a su departamento que es el de Traumatología en el que él es el Jefe de Servicio.

Otra evidencia que deja vacía de contenido la insólita teoría exculpatoria en la que se sitúa ) la fractura de fémur como ocasionada en el propio lecho para así obviar la teoría de! diagnóstico tardío, situando la fractura un mes después del accidente, lo constituye la contradicción que supone decir que ante el estado de gravedad que presentaba el accidentado se dio prioridad a las lesiones más graves para salvar su vida, lo cual es lógico, y que no se podía por tanto detenerse en otras lesiones menores pero sin embargo y de ahí la contradicción que se detecta sí se reparó en la fractura de tibia y peroné y se le efectuaron las pertinentes radiografías, lo que no se explica, por tanto, es que se haya podido efectuar en el estado de gravedad en que se encontraba la radiografía de tibia y peroné Y NO SE HAYA PODIDO EFECTUAR LA RADIOGRAFIA DEL FEMUR DE LA MISMA PIERNA, teniendo en cuenta además que el accidentado se hallaba POLITRAUMATIZADO y era por tanto presumible que tuviese traumatismos diversos que había que localizar a través de las pertinentes radiografías.

El hecho cierto es que no se han puesto los medios necesarios para detectar dicha fractura y la consecuencia de haber sido detectada tardíamente es un acortamiento exagerado del miembro que no tiene por qué soportar el paciente tratándose además de una persona joven al que el perjuicio estético de la cojera le supone un mayor gravamen que a otra persona de edad avanzada, traduciéndose dicho perjuicio en connotaciones de índole psicológica, laboral, social, actividades de ocio, etc...habiendo de añadirse al dato del acortamiento la constatación del callo exuberante que le produce molestias y limitaciones de movimiento, las cuales no tenía obviamente antes y que hubiesen podido ser evitadas con la inmovilización correcta de la fractura o, en su caso, abordando una actuación quirúrgica de modo que el paciente una vez consolidada la misma no sufriese las secuelas descritas.

Respecto al tema oftalmológico, si bien la fractura del nervio óptico es irreversible no existiendo hoy día medios para recomponer el nervio afectado sí existen tratamientos paliativos que abordados en una fase inicial tal como reconoce expresamente el Oftalmólogo que actué como Perito, pueden paliar la pérdida de visión, existiendo una Serie de tratamientos descritos en el informe pericial y en las respuestas dadas por el Señor Perito a la Letrada del perjudicado los cuales no han sido aplicados al paciente ni en su totalidad ni tan siquiera de forma parcial, habiéndose detectado igualmente en este Supuesto UN RETRASO EN EL DIAGNÓSTICO, el cual se efectuó trascurridos meses del accidente y además en un centro médico distinto al que fue atendido el paciente a raíz del accidente sufrido, con lo cual en este centro ni siquiera habían detectado que el paciente presentaba una fractura del nervio óptico, siendo detectado éste en el centro de Oza.

Consecuencia de lo anterior es que el paciente a edad temprana presenta una ceguera total en un ojo cuando pudiera, de aplicarse los tratamientos que indica el Señor Perito haberse conseguido que, al menos, tuviese una visión borrosa y no una ceguera total.

Respecto al tema de la infección hospitalaria al que también se alude en la reclamación en vía administrativa y contencioso administrativa, ha de manifestarse que es constante y reiterada la Jurisprudencia, la cual por ser sobradamente conocida se estima ni resulta necesario citar que determina la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración cuando la infección se contrae en el ámbito hospitalario.

El tema de la infección ha sido también constatado con prueba documental en la que se especifica además el tipo de bacteria causante, existiendo por tanto una responsabilidad de la Administración a la cual compete disponer de los medios asépticos eficaces para evitar dicha infección. Tampoco en este caso el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha encontrado responsabilidad alguna en la Administración demandada.

El relato efectuado sobre los tres supuestos en los que se considera ha habido una defectuosa praxis médica constan en cuanto a su sustento fáctico totalmente acreditados, así como en cuanto al sustento jurídico al que hay que acogerse para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial.

Pese a ello el Tribunal Colegiado que conoció del Recurso Contencioso Administrativo ha entendido que no había base alguna para decretar dicha responsabilidad, efectuando una interpretación ilógica, irrazonable, no adecuada, contraria a las reglas de la sana crítica y arbitraria y quebrantadora de los preceptos que rigen la valoración de la prueba, así como el artículo 9, apartado 3 , de la Constitución que prescribe la arbitrariedad, habiéndose puesto de manifiesto además una interpretación errónea del principio de objetividad.

La Sentencia objeto de Recurso de Casación contraviene la Jurisprudencia contenida entre otras muchas en las Sentencias anteriormente referenciadas considerando que la carga probatoria corresponde al perjudicado e inaplicando la abundante prueba indiciaria y de presunciones existente, consistente en efectuar un mero razonamiento lógico consistente en extraer la conclusión de que la fractura de fémur se produjo en el accidente y no hallándose el paciente inmovilizado en la cama, que la fractura del nervio óptico no fue detectada sino meses después y que la infección contraída es de carácter hospitalario, constituyendo la mera prueba indiciaria una base sólida en la que sustentar una sentencia condenatoria para la Administración, y además, a mayor abundamiento, existe prueba documental fehaciente que desvela con toda rotundidad que tanto el diagnóstico de fractura de fémur como el del nervio óptico han sido tardíos (obsérvese el propio reconocimiento de diagnóstico tardío de diferentes facultativos pertenecientes al equipo sanitario de la Administración demandada, así como la documental que acredita que fue en el Centro de Oza donde se le detectó la fractura del nervio óptico y no en el Centro Médico donde fue atendido en el momento del accidente), constando acreditado igualmente que la infección bacteriana fue contraída en el Centro Hospitalario.

Pese a todo ello, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia exonera de toda responsabilidad a la Administración demandada.

Contraviene igualmente la Sentencia objeto del presente Recurso la normativa de la Ley General de Sanidad y principios básicos del Derecho a los que se ha hecho referencia, desoyendo e inaplicando la finalidad protectora para el paciente que motiva el establecimiento de la normativa contenida en la Ley General de Sanidad y sitúa al perjudicado en situación de acreedor a sufrir el daño sin derecho a ser indemnizado, es decir, considerando que tiene el deber jurídico de soportar tal daño, consistente éste en haber perdido la visión total de un ojo, sufrir una cojera ostensible por acortamiento considerable del miembro inferior derecho y haber padecido el quebranto y daño moral consecuente al período de infección hospitalaria sufrido. Se entiende es de justicia que en trámite casacional se restituya el derecho del perjudicado no acogido debidamente en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, desvelándose esta una resolución altamente injusta, arbitraria y quebrantadora de derechos constitucionales y de índole no constitucional del perjudicado, de la categoría de los enumerados en las reclamaciones efectuadas en vía administrativa y contencioso administrativa, así como en la presente vía casacional.

En lo tocante al ámbito de la prueba, la vulneración del artículo 1214 del Código Civil resulta altamente patente, siendo desarrollado dicho precepto ampliamente por la Jurisprudencia, siendo doctrina constante la que establece que el principio recogido en dicho artículo de que la prueba de que las obligaciones incumbe al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que se opone, en este caso aplicado al presente supuesto deviene lógico concluir que la Administración debería haber probado la no existencia de obligación alguna por su parte respecto a las secuelas que presenta el accidentado, probando debidamente HABER EMPLEADO LOS MEDIOS NECESARIOS Y EN EL MOMENTO ADECUADO, lo que no solamente no se ha probado sino que existe prueba que demuestra la ausencia de aplicación de dichos medios".

La representación y defensa conjunta de la Junta de Galicia y el Servicio Gallego de Salud solicitan la no admisión del recurso al dirigirse el mismo frente al Servicio existiendo dice jurisprudencia de esta Sala en el sentido de no admitir esos recursos.

Ya en cuanto al fondo de la cuestión debatida opone que el recurso debe rechazarse porque cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la instancia lo que no es aceptable en casación salvo en los supuestos excepcionales que no concurren en este supuesto.

La aseguradora codemanda opone con carácter general el rechazo del recurso por pretender una nueva valoración de la prueba con el mismo argumento de las administraciones demandadas. Se remite también para ello al fundamento quinto de la sentencia de instancia que trascribe. Y añade más adelante que el daño experimentado por el recurrente no es antijurídico y tiene la obligación de soportarlo. Y cita finamente los distintos informes que existen en los autos y que concluyen en ese sentido.

CUARTO.- El motivo no puede prosperar. Antes de iniciar el examen del mismo debemos rechazar el argumento de no admisión del recurso que exponen las Administraciones demandadas en cuanto a que aquél se dirige frente al Servicio Gallego de Salud y que en estos casos esta Sala viene rechazando la admisión por no ser correcto dirigir la acción frente a quien no es responsable del servicio público al que se demanda. Es evidente que en este supuesto no ocurre así. Y ello porque la demanda y previamente la reclamación se dirigió conjuntamente frente al Servicio Gallego de Salud y la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales en la que aquel se incardina.

Es ahora ya el momento de examinar el motivo. Toda la argumentación que contiene se basa en la desacertada valoración de la prueba que efectúa la Sala de instancia en su sentencia al no apreciar los errores de diagnóstico en que incurrieron los facultativos que atendieron al paciente o en último término en el retraso en que incurrieron en el diagnóstico.

Pues bien partiendo de la reiterada jurisprudencia de esta Sala en torno a que la valoración de la prueba corresponde a la Sala de instancia, y que la inadecuada valoración de la misma solo puede aceptarse cuando se acredite que la misma alcanzó conclusiones arbitrarias, carentes de lógica o inverosímiles, es claro que no es este el caso presente. La valoración de la prueba que hizo el Tribunal de instancia es digna de elogio; examinó los distintos informes en relación con las diferentes lesiones sufridas por el paciente como consecuencia del accidente de tráfico en el que se le produjeron, y lo hizo con minuciosidad, reflejando las circunstancias concurrentes y las conclusiones obtenidas por los peritos tanto en los informes como en las aclaraciones que se les formularon ya en sede judicial, obteniendo de ellas las conclusiones que llevaron al Tribunal a considerar que no hubo en ningún caso infracción de la lex artis.

Así y atendiendo en concreto a las fracturas sufridas en el miembro inferior derecho por el recurrente en el accidente de tráfico, y en particular a la detectada en el fémur, la conclusión que obtiene el Tribunal no se basa en la declaración del Jefe del Servicio de traumatología, como parece dar a entender el motivo, sino en el del perito judicial Doctor Candido , que mantiene que el servicio correspondiente actuó con toda corrección y con la diligencia debida dado el estado del paciente y las evidencias que existían y resultaban de su estado inicial y posterior. Considera que las pruebas que se hicieron fueron correctas y no detectaron más que la fractura de tibia y peroné sobre la que se actuó, y no la del fémur, puesto que cuando se recogió al accidentado por la UVI móvil que lo atendió inicialmente, y le trasladó al hospital en el que quedó ingresado esa fractura no se evidenciaba, (se afirma que caminaba en estado de gran agitación), y solo cuando se tuvo constancia de la misma, tres semanas después cuando ya el paciente estaba consciente al haber superado el coma que se produjo, se actuó de modo correcto. La secuela de acortamiento y callo exuberante era ya irreversible, si bien el servicio ofreció al paciente tres posibilidades para mejorar su condición, sin que el mismo diera respuesta a esas posibles actuaciones, y se concluye que debió optar por la más conservadora. En consecuencia ni hubo error de diagnóstico ni retraso en el mismo.

Y lo mismo ocurre en relación con las secuelas oculares que quedaron al recurrente, y que consistieron únicamente en la muy importante, eso sí, de la pérdida total de la visión en el ojo izquierdo. En este caso tampoco se pudo apreciar el alcance de la lesión que en todo caso era irreversible, hasta que el paciente salió del coma, pues mientras permaneció en ese estado solo era posible estudiar las pupilas, la superficie anterior del ojo y el fondo del ojo, obteniéndose datos totalmente insuficientes para valorar la función visual. Sin perjuicio de que la lesión del nervio óptico se produjo en el mismo momento del accidente como afirma la sentencia, tomándolo de la afirmación del perito judicial que refiere que en las primeras horas provocó la muerte parcial inmediata de 1,5 a 2 millones de fibras nerviosas que transmiten la información visual desde del sensor (globo ocular) al cerebro, y diferida en el tiempo del resto, como consecuencia del daño sufrido en las primeras 24 horas, de modo que el daño ya era irreversible.

Y en cuanto a la infección hospitalaria ciertamente evidente y contraída en el hospital, fue adecuadamente resuelta y no consta que dejará secuelas, y tampoco intervino negativamente en el tratamiento que hubo que implantar en relación con las graves consecuencias del accidente por lo que ningún daño es imputable a ese hecho.

Por cuanto antecede el recurso debe rechazarse.

QUINTO.- Al desestimarse el motivo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de dos mil euros, que satisfará el recurrente a razón de mil euros a cada una de las partes, por un lado, la representación conjunta del Servicio Gallego de Salud y la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales, y por otro la compañía aseguradora Zurich.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 2939/2009, interpuesto por la representación procesal de D. Heraclio frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Galicia, Sección Primera, de dieciocho de marzo de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo nº 225/2006 , deducido por la representación procesal citada frente a la desestimación presunta por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por importe de 180.303,63 euros más los intereses legales, por la deficiente asistencia sanitaria recibida después de su ingreso en el hospital Juan Canalejo de A Coruña por accidente de tráfico en noviembre de 2002, que confirmamos y todo ello con expresa condena en costas al recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.