STS, 3 de Marzo de 2011

Los Servicios de Inspección Regional, de Valencia, de la AEAT incoaron a la entidad CHAPAS NORTE, S.A., acta previa de disconformidad, por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 1999. En ella y en el informe complementario se hacía constar:

El contribuyente realizó durante el ejercicio 1999 dos operaciones de compra de derechos de cobro del cupón de Bonos de la República Federativa del Brasil y de opciones al incumplimiento de dichos cupones, que tuvieron el siguiente reflejo en la contabilidad de la sociedad:

operación:

- Un cargo en la cuenta 540000001 "INVERSIONES FINANCIERAS TEMPORALES BANCO INVERSION" por importe de 30.313.444 ptas. por la compra y comisión de compra de las opciones de incumplimiento al cobro del cupón, y 34.213.004 ptas. por la compra de los derechos al cobro del cupón más su correspondiente comisión de compra.

- Un abono en la cuenta 761000001 "INGRESOS VALORES RENTA FIJA" de 55.228.545 ptas. en concepto de cobro de intereses del cupón.

- El Banco Inversión S.A. proporciona la financiación necesaria para la realización de la citada operación mediante una póliza de crédito en cuenta corriente. Los intereses cobrados por el banco derivados de dicha póliza de crédito ascendieron a 47.205 ptas. y fueron contabilizados en la cuenta 663200002 "INTERESES CUENTAS CORRIENTES BANCARIAS".

Segunda operación:

- Un cargo en la cuenta 540000001 "INVERSIONES FINANCIERAS TEMPORALES BANCO IN VERSION" por importe de 37.226.299 ptas. por la compra y comisión de compra de las opciones de incumplimiento al cobro del cupón, y 12.614.771 ptas. por la compra de los derechos al cobro del cupón más su correspondiente comisión de compra.

- Un abono en la cuenta 761000001 "INGRESOS VALORES RENTA FIJA" de 42.668.843 ptas. en concepto de cobro de intereses del cupón.

- El Banco Inversión S.A. proporciona la financiación necesaria para la realización de la citada operación mediante una póliza de crédito en cuenta corriente. Los intereses cobrados por el banco, derivados de dicha póliza de crédito ascendieron a 20.022 ptas. y fueron contabilizados en la cuenta 663200002 "INTERESES CUENTAS CORRIENTES BANCARIAS".

En la declaración-liquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1999, la entidad ha realizado un ajuste negativo al resultado contable por importe de 97.897.388 ptas., importe de los intereses percibidos por el cobro de los cupones de los bonos del estado de Brasil, correspondiendo 55.228.545 ptas. a la primera operación y 42.668.843 ptas. a la segunda operación.

El resultado final de estas operaciones fue el siguiente:

Compra de derechos 1ª operación 34.042.790 Ptas.

Compra de derechos 2ª operación 36.857.722 Ptas.

Compra opciones de incumplimiento 1ª operación. 30.013.311 Ptas.

Compra opciones de incumplimiento 2ª operación. 12.489.872 Ptas.

Comisiones de compra 1ª operación 470.347 Ptas.

Comisiones de compra 2ª operación 493.476 Ptas.

Total adquisición 114.367.518 Ptas.

Cobro cupones 97.897.388 Ptas.

Resultado 16.470.130 Ptas.

Gastos financieros 67.227 Ptas.

Pérdida neta total 16.537.357 Ptas.

La Inspección manifestaba la improcedencia del ajuste negativo originado al realizar las operaciones antes indicadas, por lo que se proponía incorporar a la base declarada la cantidad de 97.897.388 ptas.

El Inspector Regional Jefe confirmó la propuesta inspectora y giró liquidación por un importe total de 36.199.406 ptas., del que 34.264.086 ptas. correspondían a cuota y 1.935.320 ptas. a intereses.

La entidad CHAPAS NORTE, S.A. interpuso reclamación económico-administrativa contra la referida liquidación ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, el cual dictó resolución desestimatoria, de fecha 30 de julio de 2004.

La representación procesal de CHAPAS NORTE, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de referencia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y la Sección Primera de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 2169/04 , dictó sentencia, de fecha 23 de mayo de 2006 , con la siguiente parte dispositiva: " Estimar el recurso planteado por CHAPAS NORTE S.A. contra " Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 30.07.2004 desestimando reclamación 46/6321/01 sobre desestimación de reclamación, impuesto de sociedades 1999 por importe de 217.562'81 Euros, acto confirmatorio de la Dependencia Regional de la Inspección, correspondiente a acta levantada el 31.05.2001". SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS. Todo ello sin expresa condena en costas ".

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado, preparó recurso de casación contra la referida sentencia a que acaba de hacerse referencia y, luego de tenerse por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 4 de enero de 2007, en el que solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, con costas.

La representación procesal de CHAPAS DEL NORTE, S.A., se opuso al recurso de casación interpuesto, por medio de escrito presentado en 10 de septiembre de 2007, en el que solicita su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

- Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del 2 de marzo de 2011, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La sentencia ahora recurrida por la Administración del Estado resuelve la controversia sobre la base de la argumentación contenida en otras anteriores de la propia Sala.

Así, se hace primeramente referencia a la de 22 de abril de 2005, en la que se reseña el criterio del TEAR de Valencia de no admitir la disminución patrimonial declarada por el contribuyente con ocasión de la compra y venta de bonos brasileños, por cuanto el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, dispone (norma de valoración 8º.1 .b) que " el importe de los dividendos devengados o de los intereses, explícitos devengados y no vencidos en el momento de la compra, no formarán parte del precio de adquisición. Dichos dividendos o intereses se registrarán de forma independiente, atendiendo a su vencimiento..." , norma ésta que obliga contablemente a minorar el importe de adquisición de los bonos o de los derechos al cobro del cupón, en la cuantía del cupón corrido, de tal forma que cuando se perciban los intereses únicamente se llevará a ingresos financieros la parte de intereses de los días que se hayan poseído los títulos, el resto será menor valor de adquisición, y además, al tener un menor valor de adquisición de los citados bonos, la disminución patrimonial generada es mucho menor en la cuantía del cupón corrido, siendo esto precisamente lo que ha realizado la Inspección.

Tras ello, la referida sentencia de 22 de abril de 2005 , señala que "...la Sala no comparte la conclusión de la Administración. Según la norma de valoración 8ª,1,b del Plan General de Contabilidad el importe de los intereses, explícitos devengados y no vencidos en el momento de la compra, no forman parte del precio de adquisición, de forma que cuando se perciben los intereses únicamente se lleva a ingresos financieros la parte de intereses de los días que se hayan poseído los títulos, es decir, la previsión del Plan General de Contabilidad determina que no quede reflejada en contabilidad como intereses del bono la cantidad total que efectivamente corresponde a tal concepto. Si a ello se une el hecho de que no forma parte del precio de adquisición del bono el importe del gasto correspondiente a los intereses devengados no vencidos en el momento de la compra, conforme al Plan General de Contabilidad, a los efectos de determinar el beneficio o pérdida derivado de la venta del bono, la consecuencia que se produce es que las rentas gravadas en el impuesto se ven incrementadas en un importe igual al correspondiente a tales intereses devengados no vencidos en el momento de la compra del bono, lo que finalmente supone el gravamen de dichos intereses en el impuesto, en contradicción con lo dispuesto en el Convenio de Doble Imposición que únicamente permite someter a imposición los intereses derivados de los bonos emitidos por un Estado contratante a dicho Estado. Por tanto, no puede admitirse, como pretende la Administración, que el ajuste extracontable negativo en el impuesto haya de quedar limitado únicamente al importe que como intereses quedan reflejados en la contabilidad, sino que tal ajuste negativo extracontable ha de hacerse por el importe total que corresponde a los intereses del bono, que no pueden ser definidos con base en un resultado puramente contable, pues tal y como señala incluso la norma 8ª de valoración del Plan General de Contabilidad se entenderá por "intereses explícitos" aquellos rendimientos que no formen parte del valor de reembolso."

También se reseña la sentencia de la propia Sala de 18 de julio de 2005 , en la que se dice:

"En el Acta incoada se hace constar que «como se refleja en el informe ampliatorio, la actora realizó en el ejercicio 1998 diversas operaciones relativas a productos financieros derivados de títulos de Deuda Pública de la República de Brasil, realizándose los ajustes siguientes: gastos extraordinarios 49.936.217 ptas., ingresos financieros 42.704.820 ptas., ajuste negativo -42.704.820 ptas. El ajuste se debe a entender que los ingresos financieros se encuentran amparados por el Convenio para evitar la doble imposición España-Brasil y, por tanto, exentos de tributación en España. Por las razones que detalladamente se exponen en el Informe, la Inspección no considera correcto este ajuste, procediendo a su regularización».

Por su parte, en el Informe ampliatorio del Acta, se describe la operación realizada por el sujeto pasivo como sigue: la actora adquiere próximo a su vencimiento, derechos derivados de cupones de deuda pública brasileña, es decir, el derecho al cobro de los intereses devengados por los bonos, así como, a modo de garantía, opciones para el caso de incumplimiento por parte de Brasil de todo o parte de los cupones derivados de dicha deuda. Las opciones son ofrecidas por el transmitente conjuntamente con los derechos siendo depositados dichos activos en una entidad financiera, entidad que financia la operación mediante la concesión de una Póliza a tal efecto y con finalidad exclusiva de realizar ambas adquisiciones. La entidad contabiliza los activos como valores a corto plazo y, al vencimiento, los ingresos derivados de los derechos como ingresos financieros, intereses, efectuando seguidamente la baja tanto de los derechos como de las opciones con cargo a gastos. Posteriormente, en su declaración de Sociedades, realiza un ajuste negativo de los intereses en aplicación de lo dispuesto en el Convenio para evitar la doble imposición entre España y la República Federal de Brasil, publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1995.

Las razones por las que la Administración no considera correcto el ajuste negativo realizado por la actora se explicitan en el citado Informe como sigue: "El art. 11-b) del Convenio clarifica que debe entenderse por intereses: «El término "intereses", empleado en este artículo comprende los rendimientos de la Deuda Pública, de los bonos u obligaciones, con garantía o sin garantía hipotecaria y con derecho o no a participar en beneficios, y de los créditos de cualquier clase, así como cualquier renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan los intereses asimile a los rendimientos de las cantidades dadas a préstamo». Podemos definir el préstamo con interés como aquel «contrato por el que una de las partes entrega una suma de dinero determinada, obligándose quien la recibe a restituir otro tanto de la misma especie y calidad en la época convenida y a pagar el importe de los intereses pactados».

Hay aquí un concepto amplio de interés, que lo asimila a los rendimientos de capital mobiliario, definidos en nuestra legislación en la Ley de Activos Financieros Ley 14/85 como las contraprestaciones de todo tipo satisfechas por la captación o utilización de capitales ajenos. En los comentarios al artículo 11, relativo a los intereses, el modelo de Convenio de la OCDE, con valor interpretativo señala en el apartado 1 que «en su acepción general, el término "intereses" designa los rendimientos de las sumas prestadas que deben incluirse en la categoría de rentas de los capitales mobiliarios».

Ahora bien, cabe preguntarse si es esto aplicable a la operación realizada, esto es si el sujeto pasivo es parte de un préstamo o un Empréstito con Brasil y hemos de concluir que no: el sujeto pasivo lo que adquiere es un derecho a obtener la remesa de unos fondos por parte de un tercero, el obligacionista, cuando el Estado de Brasil satisfaga los intereses de la deuda representados por los cupones, pero la titularidad del empréstito con Brasil no se transmite con la transmisión del derecho sino que sigue siendo del propietario de los Títulos. El adquirente del cupón se convierte así en titular de un valor negociable nuevo, distinto de la obligación de la que trae causa y que circula o puede circular con independencia de aquella, pudiendo generar a su vez rendimientos "per se" cuya naturaleza dependerá de la causa que origine su adquisición. Así, en el caso objeto de análisis, dicho valor podrá generar rendimientos de capital mobiliario de carácter implícito por diferencia entre el coste y el importe del cupón a cobrar, pero no de carácter explícito por el importe del cupón, como sí es para el obligacionista, único acreedor frente al Estado de Brasil a quien le sería de aplicación lo previsto en el Convenio.

Así la cesión del derecho a obtener los rendimientos no implica una cesión de capitales al Estado Brasileño ni tampoco significa una subrogación o novación de la deuda con el Estado Brasileño por cambio del sujeto activo, o sea el acreedor, ya que ello comporta un cambio de prestatario y además requiere una comunicación al deudor, o sea al Estado de Brasil, que no se efectúa en modo alguno. Así, el rendimiento que se integra por el sujeto pasivo, no tiene la consideración de "interés de la Deuda Pública del Estado de Brasil" ni merecedor de la exención prevista en el Convenio, que sí que sería, en su caso, de aplicación al obligacionista".

La Sala no comparte la conclusión alcanzada por la Administración, pues no cabe entender que el rendimiento derivado de los bonos, y calificado como intereses en el art. 11-b) del Convenio de doble imposición entre España y Brasil de 14 de noviembre de 1974 , ratificado el 22 de marzo de 1975, cambie de naturaleza por el hecho de que el derecho a su cobro se transmita a un tercero separadamente de la titularidad del bono, pues la naturaleza del rendimiento no está definida en función del titular del derecho a su percepción, sino que deriva de sus propias características, es decir, se trata de un interés fijado en la emisión del bono, expresado como un porcentaje sobre el valor nominal del mismo, con fecha de vencimiento prefijada, siendo el objeto de los contratos suscritos por la actora el derecho al cobro de tal rendimiento. En consecuencia, mereciendo tal consideración de intereses explícitos las cantidades percibidas por la actora, resulta procedente el ajuste negativo realizado por la actora en su Impuesto sobre Sociedades, pues de otro modo los intereses percibidos quedarían gravados en el impuesto, siendo que el Convenio de doble imposición entre España y Brasil únicamente permite someter a imposición los intereses derivados de los bonos emitidos por un Estado contratante a dicho Estado."

Tras lo expuesto, la sentencia ahora recurrida manifiesta que "no existiendo ninguna variación procede aplicar la doctrina antes reseñada y estimar el recurso".

El recurso de casación se articula con base en un solo motivo en el que con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, se alega infracción de los artículos 11.3 de la Ley 433/95, 73.1 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, y del artículo 11.4.b) del Convenio de doble imposición España- Brasil, de 14 de noviembre de 1974 , así como de las sentencias de esta Sala de 30 de junio de 2000 , 11 de mayo de 2004 y 25 de junio de 2005 , referidas a los denominados "bonos austriacos", tanto en las perspectiva del IRPF como en la del Impuesto de Sociedades.

Por su parte, la representación procesal de CHAPAS NORTE, S.A. alega:

1. ) Que cuando el Tribunal Supremo ha encarado el asunto de los bonos austriacos desde el punto de vista del Impuesto de Sociedades, se ha visto en la necesidad de tomar en consideración el artículo 73 del Reglamento del Impuesto de 1982 , que reconoce una posibilidad y opción del contribuyente entre deducir del precio de adquisición de los valores mobiliarios el importe del cupón corrido, computando como ingreso solo la diferencia entre dicho importe y el cupón cobrado, o bien seguir en la línea tradicional, de no deducir del precio de adquisición el importe del cupón corrido y estimar como ingreso la totalidad del cupón cobrado, conducta ésta que permite la enajenación de los bonos con minusvalías fiscales.

2. ) Que en el presente caso, los intereses percibidos de los bonos de la República del Brasil son "intereses" en el sentido del Convenio de doble imposición y su importe íntegro se encuentra exento en España, debiendo eliminarse de la base imponible del Impuesto de Sociedades.

3. ) Que según el Convenio de doble imposición y la Ley 61/1978 del Impuesto de Sociedades , los intereses derivados de las inversiones en bonos de la República del Brasil son rendimiento a integrar en la base imponible por su importe bruto y las diferencias, positivas o negativas, que se produzcan por la venta o amortización, han de ser incremento o disminución a integrar con ese carácter en la base imponible, rechazándose que no se siga dicho criterio e invocando el Plan General de Contabilidad.

4. ) Que carece de base jurídica la doctrina jurisprudencial alegada por la parte recurrente, que establece que para el cálculo de los intereses debe deducirse del cupón íntegro la parte de del cupón corrido y no vencido.

La cuestión de si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado brasileño y el de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, constituye o no una disminución patrimonial, ha sido objeto de diversas Sentencias de esta Sala, en las que se ha seguido la misma doctrina sentada respecto de los bonos austriacos.

Como es sabido, la operación consiste en que el sujeto pasivo adquiere títulos de la deuda pública brasileña, en fecha próxima al vencimiento de los intereses; una vez percibidos éstos, vende los mismos títulos a un precio que, lógicamente, es inferior al de adquisición al no incorporar ya el importe del "cupón corrido"; tras ello, la diferencia, negativa, es computada por el contribuyente como disminución patrimonial.

Por otra parte, el artículo 11.4 b) del Convenio para evitar la doble imposición, suscrito con Brasil el 14 de noviembre de 1974 , dispone que "Los intereses de la Deuda Pública de los bonos u obligaciones emitidos por el Gobierno de un Estado contratante o cualquier agencia (inclusive una institución financiera) de propiedad de este Gobierno solamente pueden someterse a imposición en ese Estado"; razón por la que los intereses cobrados no se han considerado fiscalmente ingreso financiero al amparo del artículo 11 del tratado de doble imposición con la República brasileña.

Es así, como el contribuyente obtiene una minusvalía fiscal sin tener que tributar por el ingreso que la genera.

Pues bien, la doctrina de esta Sala es la de no admitir la existencia de minusvalía a partir de entender que las magnitudes a comparar han de ser homogéneas.

Por citar, un solo ejemplo, señalaremos que, en la Sentencia de 18 de febrero de 2010 se ha estimado el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 154/2005 , interpuesto por la Administración del Estado contra la que había dictado también la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana y en dicha ocasión señalamos lo siguiente (Fundamento de Derecho Cuarto):

" La presente cuestión de fondo ha sido resuelta en numerosas ocasiones por esta Sala, consolidando una doctrina reiterada, relativa al tratamiento fiscal de los beneficios obtenidos por residentes en España con la adquisición y venta posterior de títulos de la Deuda Pública de la República de Austria ("bonos austriacos") cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos, centrándose el debate en sí, estando aquellos intereses exentos, no ya de retención, sino de gravamen, la venta de los títulos, con la consiguiente pérdida de valor derivada de la cobranza del cupón de intereses, ha de considerarse o no una minusvalía compensable no solo a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sino también a efectos del Impuesto sobre Sociedades [ Sentencia de 9 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 122/2005 ), FD Quinto; y Sentencia de 26 de septiembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 279/2004 ), FD Sexto; en términos casi idénticos, pero en relación con el I.R.P.F., pueden consultarse, entre las más recientes, las Sentencias de esta Sala y Sección de 1 de febrero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 151/2003), FD Tercero ; de 23 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 172/2006), FFDD Cuarto y Quinto; de 18 de julio de 2008 (rec. cas. núms. 5450/2004 y 7207/2004 ), FFDD Cuarto y Quinto, y Octavo y Noveno, respectivamente].

Dicha doctrina es aplicable aun cuando no nos hallamos ante Bonos emitidos por la República de Austria sino ante Bonos emitidos por la República Federativa del Brasil, pues se rigen por el Convenio bilateral de 14 de noviembre de 1974, celebrado en Brasilia, y publicado en el BOE de 31 de diciembre de 1975 , cuyo art. 11.4 .b) que dispone que "no obstante las disposiciones de los párrafos 1 y 2 ...b) los intereses de la Deuda Pública, de los bonos u obligaciones emitidos por el Gobierno de un Estado contratante o cualquier agencia (inclusive una institución financiera) de propiedad total de ese Gobierno o de una de sus Subdivisiones políticas están exentos del impuesto en el primer Estado contratante".

En efecto, centrada la cuestión en «si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado brasileño y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, constituye una disminución patrimonial que pueda hacerse valer por el contribuyente para compensar incrementos patrimoniales obtenidos al enajenar otros activos», en la Sentencia de 9 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 267/2005 ), también en relación específica con el Impuesto de Sociedades, declaramos que las operaciones de compra y venta de los bonos brasileños, en las condiciones que en este caso concurren -esto es, cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos-, «responden a la pretensión de crear artificiosamente una minusvalía fiscal, que surge como consecuencia del distinto trato que intenta atribuirse al importe de los cupones percibidos; dicho importe se confunde inicialmente con el valor de adquisición, pero al percibirse en la fecha de vencimiento de los cupones se separa del valor de los activos adquiridos y sigue la vía de los ingresos, que no resultan gravados. Despojado el valor de los bonos del valor de los cupones percibidos, encuentran un valor de venta inferior al de compra y surge así la pretendida disminución patrimonial» (FD Cuarto).

Pues bien, constatada la finalidad de dichas operaciones, afirmamos en dicha Sentencia que «en el valor de adquisición deben separarse dos componentes distintos: uno, el correspondiente al capital adquirido, y otro, el valor del derecho a percibir el próximo cupón, sin que, en puridad, sea jurídicamente correcto -en casos especiales como el que aquí nos ocupa- confundirlos en uno si se quieren evitar resultados, como la aparición de minusvalías formales, que nada tienen de realidad». Y a renglón seguido advertimos que «en la operación de compraventa de "bonos brasileños" el "importe real" de la adquisición comprendía tanto el principal como los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento (cupón corrido) mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los "bonos brasileños", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en las que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y de transmisión». Pero si «lo que pretende gravarse en el IS como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría únicamente en el principal de los "bonos brasileños"» (FD Quinto).

De lo anterior concluimos que «en los "bonos brasileños", siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó el principal, la interpretación teleológica de la normativa aplicable exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después». Es evidente, pues, «que en los "bonos brasileños", como en "bonos austriacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el IS: a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Brasileño y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos brasileños que incluya el importe del "cupón corrido" y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el IS, de los incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Brasileño, resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía» [FD Quinto; en igual sentido Sentencia de 16 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 302/2005 ), FFDD Cuarto y Quinto]."

Por otra parte, y como se ha señalado en Sentencias anteriores de esta Sala (20 de octubre y 10 de diciembre de 2008 , y 9 y 16 de febrero y 23 de abril de 2009 ) y se ha expresado también en la de 16 de noviembre de 2009 (Fundamento de Derecho Quinto): "Esta doctrina no se encuentra en contradicción el artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades . El citado artículo 73 RIS, aprobado por el Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, bajo el título "valores adquiridos con cupón corrido", establece lo siguiente:" 1. Cuando se perciban rendimientos que correspondan, total o parcialmente, a períodos anteriores a la adquisición de los valores, la parte correspondiente a dicho período podrá reducirse del valor de adquisición, computándose como ingreso la diferencia respecto del total percibido".

El texto reglamentario, que se encuadra sistemáticamente en la sección II (Reglas de valoración) del Capítulo IV (Base imponible) del Título I (régimen general), establece una opción para el contribuyente a la hora de valorar fiscalmente determinadas operaciones. No se está ante un problema de aplicación incorrecta o inaplicación del citado precepto reglamentario sino de algo distinto. Lo relevante es concluir que la posibilidad que otorga el citado Reglamento de valorar fiscalmente una operación de una determinada manera no implica, de forma obligatoria, que deba admitirse la corrección de toda la operación realizada, es decir, la posibilidad de incluir o no el valor del cupón en el precio de adquisición a efectos de valoración fiscal, no ampara la creación de minusvalías ficticias para compensar incrementos de patrimonio.

La utilización de la norma fiscal anteriormente citada, basándose en la interpretación del término "podrán", para actuar de acuerdo con la posibilidad contraria a la enunciada, es decir, no reducir del valor de adquisición el valor del cupón cobrado, y posteriormente proceder a la venta del bono generando, como consecuencia de la actuación anterior, una minusvalía fiscal, aprovechándose del marco jurídico creado por la aplicación del Convenio de Doble Imposición entre España y Austria, tiene la clara finalidad de obtener exclusivamente una ventaja fiscal. La economía de opción, a la que se hace mención, se encuentra en la doble exención que se produce cuando el recurrente invierte válidamente en "bonos brasileños" con la finalidad de, amparándose en el citado Convenio, lograr la no tributación de los intereses ni en España ni en Brasil. Hasta aquí, a la operación realizada, aun buscando el ahorro fiscal, no podría realizarse objeción alguna desde el punto de vista de la legitimidad de la misma. Y contra esta situación sólo cabría, como sucedió en el año 1995, la modificación del Convenio de Doble Imposición, adoptando a partir de ese momento el método de imputación.

Pero la misma conclusión no puede alcanzar a la segunda parte de la operación realizada, es decir, la creación de una minusvalía o pérdida patrimonial ficticia, fruto de la compra y reventa de los bonos, que sirva para compensar con incrementos de patrimonio del contribuyente producidos en territorio español.

Y como se desprende de lo establecido en los fundamentos anteriores, ninguna duda cabe de que las operaciones de la adquisición del bonos austriacos próximos al vencimiento del cupón y venta en un plazo breve posterior al cobro del cupón, en conexión con la distribución de la potestad tributaria entre España y Brasil contenida en el CDI, responde claramente a una práctica abusiva en la legislación interna.

Y la solución a estas situaciones debe venir de la mano de una correcta interpretación del ordenamiento jurídico. En este sentido, debe recordarse que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la finalidad que les es propia (interpretación teleológica) y deben evitarse todo tipo de abuso de las mismas. Y se abusa cuando éstas son utilizadas por el contribuyente, para realizar negocios artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido, de tal forma que con el uso indebido se consiga exclusivamente un ahorro fiscal que finalmente resulta contrario a lo querido por el legislador."

Finalmente, en cuanto al problema del tratamiento fiscal de los intereses de la Deuda pública de la República de Brasil, fue resuelto por esta Sala y Sección en sentencia de 20 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2825/2006 ), a través de la argumentación contenida en los Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto y Séptimo, en los que, en forma seguida por otras sentencias posteriores, se dijo:

"(...).- El valor y rango normativo de los Tratados internacionales, conforme al artículo 96 de la Constitución, y su condición de fuente del Derecho tributario no puede cuestionarse, pero tampoco son negadas por la Administración recurrida, ya que de lo que se trata es precisamente de determinar la interpretación correcta del artículo 11 CDI hispano brasileño que, al establecer la exención debatida para los intereses disponía que "el término intereses empleado en este artículo, comprende los rendimientos de la Deuda Pública, de los bonos u obligaciones, con o sin garantía hipotecaria y con derecho o no a participar en beneficios, y de los créditos de cualquier clase, así como cualquier otra renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan los intereses asimile a los rendimientos de las cantidades dadas en préstamo".

Los criterios de interpretación a seguir eran, conforme al artículo 23 LGT/1963 , los reconocidos en Derecho, sin admisión de la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o de las exenciones y bonificaciones, y con las siguientes precisiones extraídas de la jurisprudencia de esta Sala, especialmente relevantes al decidir la cuestión suscitada.

1. Debe evitarse una interpretación de las normas tributarias basada en la naturaleza económica del hecho imponible, tal como pone de manifiesto el recurrente. Pero ello no es óbice para que sea necesario examinar la realidad económica de las operaciones contempladas de adquisición de cupones procedentes de bonos emitidos por la República Federativa de Brasil y opciones de incumplimiento y la percepción de los correspondientes intereses, en los concretos términos y circunstancias en que se produjeron. El art. 25.3 de la Ley General Tributaria , tras la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio , suprimió la interpretación económica de las normas tributarias para, entre otras razones, evitar menoscabar el principio de seguridad jurídica; de lo que se trata es de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego a la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil y de la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas jurídicas.

2. La admisibilidad de la "economía de opción" o "estrategia de minoración de coste fiscal" puede ser admitida, en cuanto no afecta ni al principio de capacidad económica ni al de justicia tributaria. En este sentido, aparece fundada en el principio de autonomía de la voluntad, en la libertad de contratación establecida en el artículo 1255 del Código Civil y produce un ahorro fiscal que no es contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien, aunque la precisión conceptual de la "economía de opción" no es fácil y tampoco son nítidos sus límites, ha de entenderse que, en cualquier caso, no incluye las actuaciones que incidan en cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude de Ley, abuso de derecho, ni, en general, aquellos criterios que comporten una exención de la norma al amparo de una interpretación errónea o improcedente, por extensiva, para incluir supuestos no contemplados por la Ley -o, en este caso, el Convenio Internacional- al ser contrarias a su finalidad. En este sentido, la "economía de opción" que comporta una discrepancia interpretativa no alcanza a comprender el intento de una minoración de la base o de la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Previsión hoy explícita en el artículo 15 de la actual Ley General Tributaria en lo que denomina "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", y que, aunque la vigencia de la norma sea posterior a los actos administrativos que se revisan, viene a confirmar una conclusión a la que se debía llegarse mediante una interpretación teleología de las normas tributarias entonces vigentes, conforme al artículo 23.1 LGT/1963 , eliminando la ventaja fiscal que se trata de obtener como único y exclusivo objetivo de las operaciones realizadas.

   Este es también el criterio que refleja la doctrina del TJCE (Cfr. STJCE de 21 de febrero de 2006 , Halifax, Ar. C 255/02 y University of Huddersfield, Ar. C 223/03) que aprecia abuso de derecho cuando se aprecien cumulativamente dos requisitos:

1. que la ventaja fiscal que se pretende sea contraria al objetivo y finalidad de las normas aplicables;

2. que del conjunto de elementos objetivos concurrentes resulte que la finalidad esencial de las operaciones por las que se reclama una exención o minoración de la carga tributaria consista precisamente en obtener tal ventaja fiscal.

   Dicho en otros términos, la doctrina del abuso del derecho se inscribe en el ámbito de la correcta exégesis de las normas que han de aplicarse al supuesto concreto, teniendo en cuenta el criterio de la interpretación teleológica debe prevalecer frente a la interpretación estrictamente literal.

   El uso legítimo de la economía de opción tiene como límite la artificiosidad que se crea en el negocio jurídico cuando tiene por exclusiva finalidad la reducción tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicación se invoca. Cuando el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el principio de seguridad jurídica, pues es lógico pensar que el legislador es contrario a admitir el fraude a los intereses recaudatorios.

   En los supuestos de abuso de derecho lo procedente es restablecer la situación que se ha pretendido evitar con el uso indebido de las formas jurídicas y hacer tributar de acuerdo con la naturaleza de la esencia o naturaleza del negocio jurídico realizado.

   (...).- Sobre las indicadas premisas, adquiere relevancia el análisis de la realidad económica que efectúa la Administración cuando advierte que las operaciones contempladas tenían una rentabilidad negativa conocida antes de formalizarla con la entidad intermediaria y "nadie acepta razonablemente incurrir voluntariamente en unas pérdidas que [se] sabe va a ser el resultado necesario de la operación, si no se obtiene algo a cambio, que es lo que realmente pretende y le interesa que es un beneficio fiscal. [...]

   (...)- En un plano estrictamente jurídico, nos llevan a rechazar la pretensión de la recurrente las siguientes argumentaciones:

1. Los intereses pueden tener la consideración de frutos civiles, pero no puede compartirse con la entidad recurrente que el negocio jurídico examinado tenga como verdadera causa la constitución de un pretendido usufructo cuando el plazo de duración y el vencimiento de los intereses son de las características contempladas [...]

2. Los intereses a los que se refiere el artículo 11.4.b) del CDI con Brasil, atendido a su finalidad, son los que retribuyen la cesión de capital instrumentada, fundamentalmente, a través del contrato de préstamo que comporta la obligación de devolver el capital prestado, además de satisfacer los correspondientes intereses pactados. Dicho préstamo se instrumenta en obligaciones, como es el caso de la deuda pública, que confieren al obligacionista la condición de prestamista y la posibilidad de subrogar a otro en su posición mediante la transmisión del valor que incorpora la obligación. Pero la transmisión del derecho a percibir el cupón de forma independiente a la obligación, reteniendo la condición de prestatario, no transfiere para el cobro de los intereses por el nuevo adquirente del cupón el tratamiento fiscal que resulta de la norma del Convenio que se analiza, sino que los rendimientos que genera son susceptibles de integrarse en la base imponible del impuesto que grava la renta de dicho adquirente.

   Dicho en otros términos, el obligacionista que transmite el cupón para el exclusivo cobro de unos determinados intereses devengados no convierte al cesionario en prestamista de la sociedad deudora ni puede exigir el reembolso del capital, produciéndose una diferenciación que explica en el presente caso la inaplicación del artículo 11.4.b) CDI con Brasil porque, además de la anomalía referida del negocio jurídico examinado, el adquirente sólo adquiere un derecho segregado del título originario que no comprende el tratamiento fiscal que corresponde al que con la cesión de capital se convirtió en obligación del Estado brasileño". En definitiva, no hay una plena subrogación subjetiva del cesionario de los bonos con respecto al obligacionista o prestamista".

   Por lo hasta ahora expuesto, debe estimarse el motivo.

La estimación del motivo conduce a la casación de la sentencia y ésta, a su vez, por mandato del artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, lo que debe hacerse desestimando el recurso contencioso-administrativo.

No procede la imposición de costas en el recurso de casación ni en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación número 4699/06, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , contra sentencia de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 23 de mayo de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 2169/2004 , sentencia que se casa y anula. Sin costas.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 2169/2004, deducido por la representación procesal de CHAPAS NORTE, S.A. contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, de 30 de julio de 2004. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.