STS, 7 de Marzo de 2011

La Asociación Española de la Industria Eléctrica (Unesa) interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 15 de enero de 2008, el recurso contencioso-administrativo número 37/2008 contra la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 13 de junio siguiente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que se declare:

-La nulidad de la misma y condene a la Administración a dictar otra nueva disposición en la que, aplicándose al mismo periodo de tiempo, no establezca tarifas deficitarias; o, alternativamente, condene a la Administración a que en la próxima revisión tarifaria se incluyan los déficits correspondientes a la Orden objeto de impugnación.

-Condene a la Administración para que establezca la actualización de los importes correspondientes a los derechos por acometidas, enganche y verificación.

-Declare la nulidad de la Disposición adicional primera de la Orden ITC/3860/2007 relativa al plan de sustitución de equipos de medida.

-Declare la nulidad de los apartados 3º y 5º de la Disposición adicional tercera , también de la citada Orden.

-Se condene a la Administración del Estado para que establezca el complemento necesario a la cantidad dotada en la Orden ITC/3860/2007, en concepto de servicio transitorio de disponibilidad."

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- Por auto de 15 de enero de 2009 la Sala de instancia se declaró incompetente por corresponder el conocimiento del asunto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , que acordó por auto de 2 de julio de 2009 su competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo, continuándose su tramitación bajo el número 92/2009.

Cuarto.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 21 de octubre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

Quinto.- La "Asociación de Comercializadores Independientes de Energía" (Acie) contestó a la demanda por escrito de 21 de diciembre de 2009 "en lo que se refiere a la pretensión de anulación de los apartados 3º y 5º de la Disposición Adicional Tercera de la Orden ITC/3860/07 ".

Sexto.- "Céntrica Energía, S.L." contestó igualmente a la demanda con fecha 21 de diciembre de 2009 también "en lo que se refiere a la pretensión de anulación de los apartados 3º y 5º de la Disposición Adicional Tercera de la Orden ITC/3860/07 ".

Séptimo.- Por providencia de 11 de enero de 2010 se tuvo por caducados en el trámite de contestación a "Sociedad Cooperativa Cide", "Gas Natural Servicios SDG, S.A." y a la "Asociación de Empresas Eléctricas" (Aseme).

Octavo.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 1 de febrero de 2010, evacuaron el trámite de conclusiones las representaciones de la recurrente, la Administración del Estado, la "Asociación de Comercializadores Independientes de Energía" (Acie) y "Céntrica Energía, S.L."

Noveno.- Por providencia de 1 de marzo de 2010 se tuvo por apartada del recurso a "Gas Natural Servicios SDG, S.A."

Décimo.- Por providencia de 4 de febrero de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 1 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La Asociación Española de la Industria Eléctrica impugna ante esta Sala la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008. La demanda se dirige bien contra la Orden en su conjunto bien contra algunas de sus disposiciones singulares, cuya nulidad es solicitada, a la vez que se instan de la Sala determinados pronunciamientos de condena a la Administración.

Segundo.- La pretensión inicial lo es -así parece, al menos- contra la Orden ITC/3860/2007 en su totalidad, por cuanto a juicio de la recurrente resulta "[...] contraria a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 17/2007, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, en conexión con el artículo 18 de la Ley 54/1997 , así como por ser contraria al principio de suficiencia tarifaria consagrado en la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo". La generalidad de la impugnación no se compadece, sin embargo, con el hecho de que la demandante admita en otros apartados de su demanda la validez de algunos de los preceptos singulares que la Orden incorpora.

El argumento clave de este epígrafe de la demanda consiste en la insuficiencia de los "ingresos" del sistema, derivados de aplicar las tarifas integrales y de acceso del año 2008, para cubrir los "costes" totales de aquél. En otras palabras, la Asociación Española de la Industria Eléctrica censura que la Orden permita aumentar el déficit tarifario ex ante durante el ejercicio de 2008. Sus alegaciones son coincidentes, en lo sustancial, con las que la misma Asociación recurrente expuso al impugnar en el recurso número 142/2007 el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio , por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007. En síntesis, propugna que la retribución por la vía de las tarifas ha de respetar los costes reales de las empresas que realizan el suministro de energía eléctrica.

En nuestra sentencia de 24 de febrero de 2009, al desestimar el referido recurso 142/2007 , expusimos por qué, a nuestro juicio, no cabía considerar vulnerado el principio de suficiencia tarifaria por los Reales Decretos que reconocían ex ante la existencia de un déficit tarifario. Recordábamos en aquella sentencia cómo tal argumento había sido ya desechado por esta Sala en la de 28 de enero de 2009 (recurso 42/2007 ) en relación con el Real Decreto 1634/2006, de 29 de febrero , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2007 y cómo procedía mantener esa misma doctrina para el resto del año 2007, ejercicio de aplicación del Real Decreto 871/2007 impugnado entonces.

Las consideraciones expuestas en dichas dos sentencias -a las que expresamente nos remitimos- sirven igualmente para rechazar esta parte de la demanda pues la situación normativa respecto del régimen tarifario aplicable al año 2008 no diverge de la correspondiente al año 2007. Invoca la Asociación recurrente en este recurso la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 17/2007, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , a tenor de la cual -entre otras reglas- las empresas distribuidoras, como responsables de realizar el suministro a tarifa, tendrán derecho al reconocimiento por parte de la Administración de una retribución regulada por el ejercicio de su actividad dentro del sistema eléctrico, que se calculará atendiendo a los costes que se consideren necesarios para realizar la actividad

Sin embargo, nada hay en aquella disposición transitoria que obste a la posibilidad de la "retribución regulada" se logre incluyendo tanto las cantidades previstas para un determinado ejercicio como el complemento ulterior que eleve la compensación hasta el nivel real de los costes incurridos. Esto es, nada impedía en el año 2008 que los sucesivos decretos de tarifas contemplaran déficits ex ante , prohibición que sólo se estableció con carácter legal en el Real Decreto-Ley 6/2009, por el que se modificó la adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, en el sentido de que a partir del 1 de enero de 2013 los peajes de acceso serían "suficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas sin que pueda aparecer déficit ' ex ante '."

Tercero.- La segunda de las censuras que la Asociación Española de la Industria Eléctrica imputa a la Orden ITC/3860/2007 es que ha omitido la actualización de los importes por derechos de acometida, enganche y verificación. Considera que dicha omisión es contraria "[...] al artículo 16.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y al artículo 51 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en conexión con el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución."

No contiene la demanda en este punto propiamente una pretensión anulatoria (expresamente excluye pedir la nulidad del artículo 2 de la Orden) sino tan sólo la solicitud de que condenemos a la Administración a actualizar los importes correspondientes a los derechos de acometidas, enganche y verificación, "[...] lo que deberá acreditarse en periodo de ejecución de sentencia".

Lleva razón, sin embargo, el Abogado del Estado al replicar que no cabía exigir a la Orden ITC/3860/2007 la actualización de los importes por derechos de acometida, enganche y verificación pues la norma adecuada al efecto era un Real Decreto, tal como expresamente disponía el artículo 51 del Real Decreto 1955/2000 invocado por la Asociación Española de la Industria Eléctrica. Su objeción -a la que no da réplica adecuada la demandante en su escrito de conclusiones- debe ser compartida hasta el punto de que fue precisa una modificación del Real Decreto 1955/2000 para transferir al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio la facultad de regular por Orden esta materia. Menos de dos meses después de aprobada la Orden ITC/38360/2007, el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , estableció un nuevo régimen retributivo aplicable a la actividad de distribución de energía eléctrica entre cuyas disposiciones figura el artículo 10 , dedicado a la "retribución por acometidas".

En dicho artículo 10 del Real Decreto 222/2008 se habilita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Nacional de Energía y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, para regular el régimen económico de los derechos de acometida y demás actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro de los usuarios, considerando que los ingresos por derechos de extensión, acceso y supervisión de instalaciones cedidas se reputan, a todos los efectos, retribución de la actividad de distribución. Bajo este nuevo marco normativo, la Orden ITC 3519/2009, de 28 de diciembre, dispuso en su anexo V cuáles eran las cantidades a satisfacer tanto por los derechos de acometida (que comprenden los derechos de extensión, los derechos de acceso y los derechos de supervisión de instalaciones cedidas) como por los derechos de enganche, verificación y actuaciones en los equipos de medida y control, con especial referencia a lo dispuesto en los artículos 44 y 50 del Real Decreto 1955/2000 y en el artículo 10 del Real Decreto 222/2008 , antes citados.

La consecuencia de cuanto queda expuesto es que tampoco cabrá estimar la demanda en este punto. Por un lado, no existía realmente un deber de "modificar" al alza cada año los importes de aquellos derechos, que nada impedía fuesen prorrogados de un ejercicio a otro. Por otro lado, no solicitada la nulidad del artículo 2 de la Orden ITC 3860/2007 y no siendo posible, hasta la aprobación del Real Decreto 222/2008 , que este tipo de normas emanadas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio los establecieran por sí mismas, en el recurso contra dicha Orden no se puede pretender una "condena" a la Administración para que, por Real Decreto, actualizara el importe de los mencionados derechos. Y finalmente, se ha procedido ya en virtud de la nueva Orden ITC/3519/2009 a su fijación.

Cuarto.- La tercera pretensión de la demanda se dirige contra la Disposición Adicional Primera de la Orden ITC/3860/2007 , cuya nulidad es solicitada "por ser imposible su cumplimiento incidiendo, por tanto, en la prohibición o interdicción contemplada en el art. 9 de la Constitución." Afirma la recurrente que aquella disposición "incorpora una serie de plazos, o dicho de otra manera, un calendario" de imposible cumplimiento, ya que no se puede llevar a cabo la sustitución de los equipos de medida correspondientes a suministros con una potencia contratada de hasta 15 kW en las fechas indicadas. Y aduce en favor de su tesis que la Comisión Nacional de Energía había reconocido en su informe sobre el plan de sustitución de contadores (de 25 de octubre de 2007) cómo hasta que no estuviera diseñado el sistema de telegestión no se podría comenzar la sustitución del parque de contadores.

Formulada en los términos generales en que lo ha sido, la pretensión de nulidad ha de ser rechazada pues el proceso de cambio de los contadores de medida, a fin de ser sustituidos por nuevos equipos que permitan la discriminación horaria y la telegestión, se prolonga hasta el 31 de diciembre de 2018 y once años es un tiempo más que suficiente para culminarlo. Pese a la dicción de los términos del suplico de la demanda, parece que lo que realmente quiere impugnar la Asociación Española de la Industria Eléctrica es la parte de la disposición que corresponde al primer período, en cuya virtud entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010 deberá sustituirse un 30 por 100 del total del parque de contadores de hasta 15 kW de potencia contratada. Únicamente a esta previsión singular se refiere de modo expreso la Asociación recurrente.

La acreditación de la imposibilidad del cumplimiento de la primera fase del calendario de sustitución hubiese requerido pruebas más sólidas que las aportadas a los autos. El informe número 34/2007 de la Comisión Nacional de Energía no advierte dicha imposibilidad y, por el contrario, critica como excesivo el plazo de siete años (la propuesta de orden contemplaba el año 2015 como tope) para la implantación efectiva de los sistemas de telegestión y telemedida, así como la integración de los equipos de medida instalados desde el 1 de julio de 2007 en dichos sistemas.

Es cierto que el proceso de sustitución de millones de equipos en un plazo de tres años (la primera fase afecta al treinta por ciento del total y culmina el 31 de diciembre de 2010) requiere, como afirma la recurrente, una serie de actuaciones complejas entre las que destacan las relativas tanto a los sistemas y equipos en sí mismos, sujetos a trámites previos de autorización, como a la elaboración de planes y procedimientos de instalación, selección de proveedores y despliegue de las actividades físicas de sustitución. Pero también lo es, insistimos, que no se ha demostrado en los autos que todo ello sea imposible de acometer en el primer período de tres años que impone la disposición adicional objeto de análisis. En todo caso, si a posteriori se demostrase cumplidamente la imposibilidad material o jurídica de respetar aquellos plazos, es claro que de tal incumplimiento ninguna consecuencia negativa se podría deducir para los consumidores obligados a sustituir los equipos de medida o para las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

Critica igualmente la recurrente en este apartado de su demanda que las empresas distribuidoras deban presentar los planes de instalación de contadores de medida, para su aprobación, a las Administraciones de las Comunidades Autónomas donde se ubiquen los distintos puntos de suministro, en el plazo de seis meses. De nuevo nada hay en los autos que permita concluir la imposibilidad de respetar dicho plazo. La propuesta de la Asociación Española de la Industria Eléctrica en el sentido de que las distribuidoras que operan en diferentes Comunidades autónomas presenten dichos planes de modo centralizado ante la Administración General del Estado, en vez de a cada una aquellas Administraciones, puede tener una cierta lógica pero de ello no se deduce que la solución adoptada a este respecto por la Orden ITC 3860/2007 sea ilegal.

En fin, tampoco ha sido acreditada la insuficiencia de los precios medios de los alquileres de los contadores que figuran en el anexo II de la Orden ITC 3860/2007, entre ellos el relativo a los contadores electrónicos con discriminación horaria y con posibilidad de telegestión para consumidores domésticos. Al margen de que en la demanda no se solicita la nulidad de dicho anexo II, del informe remitido por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a esta Sala en la fase de prueba no se deduce que el precio de alquiler de estos últimos contadores (inicialmente fijado en 0,78 euros/mes según el Real Decreto 871/2007 y ampliado a 0,81 euros/mes en la Orden objeto de este recurso) impida retribuir adecuadamente, durante un período de vida calculado en quince años, los costes del propio equipo más los costes asociados a su instalación, verificación y mantenimiento.

Quinto.- En el cuarto epígrafe de la demanda la Asociación Española de la Industria Eléctrica interesa la declaración de nulidad de los apartados 3 y 5 de la Disposición Adicional Tercera de la Orden ITC/3860/2007 . A juicio de la recurrente, ambos preceptos son "contrarios al art. 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal -Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (en adelante, LOPD)- en conexión con el art. 41.1 apartado m) de la Ley del Sector Eléctrico de 27 de noviembre de 1997, y el art. 45.2 de la misma Ley en virtud de la redacción operada en estos preceptos por la Ley 17/2007 , de modificación de esta última".

La impugnación ha quedado, de modo sobrevenido, carente de objeto pues la Disposición adicional tercera de la Orden ITC/3860/2007 fue derogada por el Real Decreto 1011/2009, de 19 junio , que regula la oficina de cambios de suministrador. Así lo objetaron, con acierto, en sus respectivos escritos de oposición al recurso las partes demandadas.

Esta Sala ha reiterado que, siendo el recurso directo contra disposiciones generales un instrumento procesal que tiene como finalidad eliminar del ordenamiento jurídico las normas emanadas de los titulares de la potestad reglamentaria contrarias a derecho, aquel recurso pierde su sentido cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha sido ya eliminada, por cualquier otro medio, del propio ordenamiento jurídico. Durante los procesos en los que se impugnan de modo directo disposiciones generales, la incidencia sobrevenida de normas legales o reglamentarias ulteriores puede alterar el marco normativo inicialmente sometido a recurso, cuando el contenido del reglamento haya sido desaparecido, en todo o en parte, del ordenamiento jurídico. Esto es lo que ha ocurrido respecto de la Disposición adicional tercera de la Orden ITC/3860/2007 , cuya inexistencia jurídica en este momento hace innecesario un pronunciamiento jurisdiccional para anularla.

Añadiremos a lo anterior que en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2010 (recurso directo número 94/2009 ) hemos confirmado la validez de determinadas disposiciones del Real Decreto 1011/2009 en relación con el régimen de los cambios de suministradores, las obligaciones de poner a su disposición ciertas informaciones y las normas reguladoras de la protección de datos.

Sexto.- El quinto y último de los epígrafes de la demanda viene encabezado por la rúbrica "nulidad de la Disposición Transitoria Primera de la Orden ITC/3860/2007 [...] por establecer una cantidad notoriamente insuficiente para retribuir el servicio transitorio de disponibilidad, incidiendo por ello en la interdicción o prohibición establecida en el art. 9 de la Constitución". Concluye la Asociación Española de la Industria Eléctrica, sin embargo, afirmando que su pretensión consiste más bien en que se "complemente" la cantidad "dispuesta en la Memoria Económica de la Orden Ministerial objeto de impugnación", por lo que no solicita la nulidad de la citada Disposición transitoria primera "sino la condena a la Administración del Estado para que establezca dicho complemento. Lo que deberá acreditarse en periodo de ejecución de sentencia".

En el desarrollo argumental de este apartado, sin embargo, tras pasar revista a las sucesivas normas que han establecido la obligación de los generadores de energía eléctrica de proporcionar información al operador del sistema sobre la disponibilidades de las unidades de producción, la Asociación Española de la Industria Eléctrica adjunta un cuadro comparativo de la "retribución por garantía de potencia o pago por capacidad" desde el año 1988 hasta el 2008 para concluir que las cantidades ingresadas en este concepto han ido decreciendo pese a que la potencia disponible en MW se ha incrementado en el régimen ordinario peninsular.

No es posible aceptar tampoco esta parte del recurso, incluso una vez eliminada la pretensión anulatoria. Y es que -de modo análogo a lo que hemos expuesto en otro de los fundamentos jurídicos previos- la Disposición transitoria primera de la Orden ITC/3860/2007 se limita, en aplicación del apartado quinto.1 del anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007, a autorizar al operador del sistema eléctrico español a que provea -y, en cierta manera, fije sus condiciones- la constitución de un servicio transitorio de disponibilidad en el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de julio de 2008.

Dicho servicio transitorio de disponibilidad -que, insistimos, la Orden 3860/2007 ni siquiera desarrolla en su totalidad pues tan sólo define sus líneas generales, precisando de complementos ulteriores- obligará a poner a disposición del operador del sistema determinada potencia "en el horizonte temporal arriba indicado", utilizándose al efecto fórmulas contractuales entre aquél y los titulares de las instalaciones de generación. Es cierto que se fija en la Orden un determinado tope (80 millones de euros) para las cantidades facturadas por este servicio, que tienen la consideración de costes liquidables del sistema, de modo que se dota al operador del sistema (Red Eléctrica de España) de dichos 80 millones de euros para proveer el servicio transitorio de disponibilidad durante el primer semestre del año 2008. Pero también lo es que dicha cifra, en concreto, no se ha demostrado que fuera insuficiente a los efectos de incentivar, durante el específico período al que se refiere, la disponibilidad de los recursos de generación.

No resulta adecuado, al amparo de la impugnación de aquella disposición singular de la Orden ITC/3860/2007 , poner en cuestión como insuficiente el régimen general aplicable a los pagos por capacidad o a la desaparecida garantía de potencia, factores cuya retribución (sea o no coincidente con la que figura en el cuadro aportado por la recurrente como documento quinto adjunto a la demanda, cuyas cifras son, además, en parte desvirtuadas por el informe que en la fase de prueba remitió a la Sala el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) es independiente de la que pudiera corresponder al específico servicio transitorio de disponibilidad objeto de este litigio.

Añadiremos a lo anterior que en la misma fecha en que se ha deliberado este recurso hemos resuelto el tramitado bajo el número 90 del año 2009 en el que la Asociación Española de la Industria Eléctrica impugnaba precisamente la regulación contenida en la Orden ITC 2794/2007, de 27 de septiembre, respecto de los conceptos que han sustituido a la antigua garantía de potencia. La nueva retribución se basa en lo dispuesto en la Ley 17/2007 (que adaptó la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , a la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad) una vez que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio quedaba habilitado para "establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema". El desarrollo de dicha habilitación se ha plasmado, repetimos, en la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, y todo lo referente al sistema general de los pagos por capacidad en ella contemplados excede del ámbito de este recurso, exclusivamente circunscrito al escrutinio de la legalidad de la Orden ITC/3860/2007.

Séptimo.- Procede, pues, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en las actuaciones procesales de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español