STS 1451/2018, 2 de Octubre de 2018

En el proceso contencioso-administrativo número 287/2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2016 , cuyo fallo dice literalmente:

DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo nº 287/2014 interpuesto por la representación procesal de GAS NATURAL SDG, S.A. contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) acordada en su sesión de fecha 29 de abril de 2014.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de septiembre de 2016 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, presentando escrito de interposición del recurso de casación de fecha 3 de octubre de 2016 en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito junto con los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva tenerme por comparecido y parte en la representación que ostento, ordenando que se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; y por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación en su día preparado contra la Sentencia dictada el día 20 de junio de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Ordinario 287/2014 por la que se desestima el presente recurso contencioso-administrativo, lo admita y, previos los trámites legales, dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia impugnada y declarando la nulidad de la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 29 de abril de 2014 por infracción del artículo 15 y DA 21ª de la Ley 54/1997 , reconozca el derecho de GAS NATURAL SDG S.A. a ser reintegrado de los costes financieros en los que ha incurrido por la financiación del déficit de tarifa de 2008, por las aportaciones efectuadas durante el propio ejercicio 2008, que ascienden a la cantidad de 9.873.168 €.

Por Otrosí interesa la celebración de Vista.

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Por providencia de 10 de enero de 2017 se admitió el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2017, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles ENDESA, S.A. e HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso.

Por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2017 se declara caducado el trámite de oposición concedido a los recurridos (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles ENDESA, S.A. e HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.).

El Abogado del Estado presentó escrito de conclusiones el 27 de marzo de 2017, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen y previa la tramitación que proceda dicte sentencia en su día por la que desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente.

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Por providencia de fecha 15 de junio de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de junio de 2016

El recurso de casación que enjuiciamos, se interpuso por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de junio de 2016, que desestimó el recurso contencioso-administrativo 287/2014 , formulado contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 29 de abril de 2014, por la que se aprueba la Liquidación Definitiva de las Actividades Reguladas del Sector Eléctrico correspondientes al ejercicio 2008.

El pronunciamiento del Tribunal de instancia se fundamenta en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] . 6. Pues bien, la liquidación definitiva controvertida encuentra su base inmediata en la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008. Dicha disposición fue objeto de impugnación por la Asociación Española de la Industria Eléctrica ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, siendo desestimado el recurso de casación mediante la citada STS de 7 de marzo de 2011 , habiéndose razonado ya entonces lo siguiente:

"La pretensión inicial lo es -así parece, al menos- contra la Orden ITC/3860/2007 en su totalidad, por cuanto a juicio de la recurrente resulta "[...] contraria a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 17/2007, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, en conexión con el artículo 18 de la Ley 54/1997 , así como por ser contraria al principio de suficiencia tarifaria consagrado en la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo". La generalidad de la impugnación no se compadece, sin embargo, con el hecho de que la demandante admita en otros apartados de su demanda la validez de algunos de los preceptos singulares que la Orden incorpora.

El argumento clave de este epígrafe de la demanda consiste en la insuficiencia de los "ingresos" del sistema, derivados de aplicar las tarifas integrales y de acceso del año 2008, para cubrir los "costes" totales de aquél. En otras palabras, la Asociación Española de la Industria Eléctrica censura que la Orden permita aumentar el déficit tarifario ex ante durante el ejercicio de 2008. Sus alegaciones son coincidentes, en lo sustancial, con las que la misma Asociación recurrente expuso al impugnar en el recurso número 142/2007 el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007. En síntesis, propugna que la retribución por la vía de las tarifas ha de respetar los costes reales de las empresas que realizan el suministro de energía eléctrica.

En nuestra sentencia de 24 de febrero de 2009, al desestimar el referido recurso 142/2007 , expusimos por qué, a nuestro juicio, no cabía considerar vulnerado el principio de suficiencia tarifaria por los Reales Decretos que reconocían ex ante la existencia de un déficit tarifario. Recordábamos en aquella sentencia cómo tal argumento había sido ya desechado por esta Sala en la de 28 de enero de 2009 (recurso 42/2007 ) en relación con el Real Decreto 1634/2006, de 29 de febrero, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2007 y cómo procedía mantener esa misma doctrina para el resto del año 2007, ejercicio de aplicación del Real Decreto 871/2007 impugnado entonces.

Las consideraciones expuestas en dichas dos sentencias -a las que expresamente nos remitimos- sirven igualmente para rechazar esta parte de la demanda pues la situación normativa respecto del régimen tarifario aplicable al año 2008 no diverge de la correspondiente al año 2007. Invoca la Asociación recurrente en este recurso la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 17/2007, de 4 de julio , por la que se modifica la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, a tenor de la cual -entre otras reglas- las empresas distribuidoras, como responsables de realizar el suministro a tarifa, tendrán derecho al reconocimiento por parte de la Administración de una retribución regulada por el ejercicio de su actividad dentro del sistema eléctrico, que se calculará atendiendo a los costes que se consideren necesarios para realizar la actividad

Sin embargo, nada hay en aquella disposición transitoria que obste a la posibilidad de la "retribución regulada" se logre incluyendo tanto las cantidades previstas para un determinado ejercicio como el complemento ulterior que eleve la compensación hasta el nivel real de los costes incurridos. Esto es, nada impedía en el año 2008 que los sucesivos decretos de tarifas contemplaran déficits ex ante, prohibición que sólo se estableció con carácter legal en el Real Decreto-Ley 6/2009, por el que se modificó la adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, en el sentido de que a partir del 1 de enero de 2013 los peajes de acceso serían "suficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas sin que pueda aparecer déficit ex ante." (F.J. "Segundo")

También el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de validar la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisaron las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008 (artículos 1.1 y 1.2) en la STS de 24 de octubre de 2014 (recurso nº 126/2009 ) que, como en otros recursos dirigidos contra decretos y órdenes de tarifas de 2006 y 2007 en los que se planteaban análogas objeciones referidas a la insuficiencia tarifaria, al sistema de financiación y recuperación de déficit tarifario y que también traemos a colación a propósito de la insistencia de la actora en sus escritos alegatorios invocando, en definitiva, la insuficiencia de los ingresos, aquí con referencia al año 2008, para cubrir los costes totales del sistema. En esta sentencia se reiteran razonamientos de diversas sentencias anteriores cuyas consideraciones se entienden aplicables tanto a la situación normativa del año 2007 como del año 2008 (Fundamento Jurídico CUARTO ) y, en definitiva, se desestima el recurso interpuesto contra la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que revisaron los tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008, esto es, el segundo de los períodos considerados en la liquidación actualmente controvertida.

7. Y, por lo que respecta ya al concreto tipo de interés respecto a los derechos de cobro de 2008, que junto a la fecha de devengo de los mismos, constituyen el verdadero núcleo de la demanda, existen también pronunciamientos del Tribunal Supremo que resultan particularmente relevantes en este caso por venir referidos precisamente al interés aplicable a los déficits de 2008 y 2009 en relación con la regulación efectuada por el Real Decreto 437/2010, de 27 de noviembre, que contiene la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico.

Y es que, como bien destaca aquí también el Abogado del Estado (alegando, además, otros argumentos para reforzar su tesis, que tampoco aquí analizaremos), los derechos de cobro del déficit de 2008 y 2009 se cedieron efectivamente al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico con la aquiescencia de las empresas eléctricas cedentes, entre ellas la hoy recurrente) bajo las coordenadas que establecía el Real Decreto citado, entre las que figuraba la correspondiente a los tipos de interés singularmente aplicables a los déficits de 2008 y 2009 .

El RD 437/2010 no fue impugnado en ninguno de los extremos referidos al tipo de interés y dies a quo , y los derechos de cobro sobre el déficit peninsular 2008 e intereses a favor de GAS NATURAL fueron cedidos a FADE con carácter definitivo y adquiridos por éste a cambio de un precio que los incluía.

Con arreglo a este Real Decreto (artículo 5.1) los titulares iniciales de los derechos de cobro (entre ellos, GAS NATURAL) tendrán derecho a ceder total o parcialmente sus respectivos derechos de cobro al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico en los términos previstos en el artículo 6, comunicando dicha intención a la entonces CNE y a la Sociedad Gestora del Fondo, teniendo dicha comunicación la consideración de compromiso plena, irrevocable e incondicionado de cesión.

Pues bien, este procedimiento, en los términos alegados por el Abogado del Estado y recogidos ya por las SSTS de 2 de julio y 12 de julio de 2013 , conllevan un compromiso pleno de cesión, y por tanto también en lo relativo a los tipos de interés singularmente aplicables al déficit de 2008 por lo que aquí interesa.

Lo relevante es que en las escrituras de cesión aquellas sociedades, (entre ellas la hoy recurrente) manifestaron estar de acuerdo con el régimen aplicable a la cesión y que no habían interpuesto recurso alguno que se encuentre pendiente de resolución contra las disposiciones legales y reglamentarias que afecte al reconocimiento de los derechos de cobro cedidos. Insistimos que esta aceptación incluye la regla relativa al día inicial a partir del cual los derechos de cobro peninsular 2008 comienzan a devengar intereses, esto es el 1 de enero de 2009, por lo que, en definitiva, la pretensión de la demanda resulta, no sólo contraria al Real Decreto 437/2010, sino que contradice la doctrina de los propios actos.

Así también se ha considerado en las citadas SSTS de 2 de julio y 12 de julio de 2013 . En la primera de ellas se dice:

Séptimo.- En lo que se refiere a los tipos de intereses de cobro correspondientes a las anualidades para la recuperación del déficit de los años 2006, 2008 y 2009, la demanda contiene (epígrafe quinto del suplico) varias pretensiones de nulidad diferenciadas que, si en un principio se refieren sólo al artículo 3, apartado 1, de la Orden IET/3586/2011, en realidad van más allá y afectan también a parte del Real Decreto 437/2010 .

En efecto,

A) Por un lado la recurrente considera que debe ser anulada la fijación del "tipo de interés de las anualidades de 2006 y 2008 al Euribor a tres meses, y de la anualidad de 2009 al Euribor a tres meses incrementado en veinte puntos porcentuales" pues, a su juicio, dichos tipos de interés no permiten la plena restitución de las cantidades adelantadas por las empresas titulares de los derechos de cobro, con el consiguiente perjuicio económico por razón del aplazamiento de un pago que le es debido.

B) Por otro lado, consciente la demandante de que los referidos tipos de interés aplicables para los años 2008 y 2009 coinciden, respectivamente, con los contenidos en el artículo 2.2, letras b ) y h) del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico, impugna "de modo indirecto" aquel artículo y apartados del Real Decreto 437/2010 en cuanto al déficit de tarifa del año 2008 (euribor a tres meses sin diferencial) y del año 2009 (euribor más 20 puntos porcentuales).

La Administración del Estado no discute que en el cálculo de las cantidades correspondientes al concepto "déficit de ingresos liquidaciones actividades reguladas" de los años 2006, 2008 y 2009 que aparecen consignadas en la tabla inserta en el artículo 3.1 de la Orden IET/3586/2011 se ha incluido, para cada uno de dichos años, el tipo de interés antes referido.

Octavo.- De los tres ejercicios, el tipo de interés aplicable al año 2006 coincide con el que figuraba en la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril. El Abogado del Estado así lo admite tras reconocer que las sentencias de esta Sala de 16 , 17 y 18 de marzo de 2011 , dictadas en los recursos 74/2009 , 73/2009 y 77/2009 anularon precisamente el párrafo tercero del apartado primero de aquella Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 . Afirma, sin embargo, que "siendo ello cierto, no lo es menos que al aprobarse la Orden recurrida, las citadas sentencias no habían sido aún ejecutadas, por lo que no se había fijado un nuevo tipo de interés aplicable".

Las razones determinantes de la nulidad de la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 , pronunciada en las sentencias parcialmente estimatorias de los recursos 74/2009 , 73/2009 y 77/2009 , son lógicamente trasladables al tipo de interés que, en directa aplicación de aquélla, efectúa la Orden ahora impugnada respecto del déficit del año 2006. No puede la Administración del Estado argüir como excusa que en el momento de aprobarse la Orden IET/3586/2011 (30 de diciembre de 2011) aún no había ejecutado aquellas sentencias, dictadas en marzo de 2011, pues el retraso sólo a ella es imputable.

Ahora bien, lo cierto es que -como hemos puesto de manifiesto en nuestro auto de 25 de febrero de 2013 , al archivar el incidente de ejecución de la sentencia recaída en el recurso 74/2009 , y en los correlativos de los recursos 73/2009 y 77/2009- el artículo 40 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , procedió ulteriormente a la modificación del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

En concreto, el Real Decreto-ley 20/2012 modificó la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 , cuya nueva redacción sigue reconociendo la existencia de un déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas del sector eléctrico generado en 2006 (por un valor a 31 de diciembre de 2006 de 2.279.940.066,63 euros), importe pendiente de pago que "devengará intereses de actualización cada año desde el 31 de diciembre de 2006", pero a un tipo de interés anual fijado en el "euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior más un diferencial de 65 puntos básicos al importe a recuperar a 31 de diciembre de cada año".

Dado que, según expusimos en el auto de 25 de febrero de 2013 y concordantes, la fijación mediante el Real Decreto-ley 20/2012 de un tipo de interés que suma al euribor un determinado diferencial (sesenta y cinco puntos básicos) da cumplimiento a nuestros fallos de marzo de 2011, este nuevo dato tiene directa incidencia en el presente litigio. Hemos afirmado al respecto que aquel nuevo tipo se ha establecido mediante un instrumento normativo respecto del cual no observamos tachas que pudieran determinar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, y que la concreción, en las cifras expuestas, del diferencial añadido al tipo de interés euribor no resulta contraria a lo establecido en nuestras sentencias, sino ajustada a los límites de flexibilidad para su establecimiento que en ellas reconocíamos al titular de la potestad reglamentaria.

La consecuencia que se puede obtener de todo ello es que el artículo 3.1 de la Orden IET/3586/2001, al partir de un tipo de interés para el ejercicio 2006 ceñido al euribor, sin diferencial, resultaba contrario -en esta misma medida- al ordenamiento jurídico pero que sus determinaciones han sido sustituidas, para el mismo año 2006, por el contenido del Real Decreto-ley 20/2012, con eficacia retroactiva, por lo que carecería ya de sentido una declaración de nulidad sobre un artículo dejado sin efecto a posteriori y cuyo contenido ha sido sustituido por otro más favorable a quien lo impugnó. De hecho, en el escrito de conclusiones la empresa actora no mantiene las pretensiones de condena de la demanda "en lo relativo al tipo de interés correspondiente a la anualidad del déficit de 2006".

Noveno.- En cuanto al tipo de interés aplicable a las anualidades del déficit correspondientes a los ejercicios ulteriores (esto es, a los derechos de cobro de los años 2008 y 2009) la Orden impugnada no hace sino incorporar los valores que fueron establecidos en el Real Decreto 437/2010, de 9 abril, que desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico.

En concreto, al establecer qué tipo de interés de actualización devengarían los importes pendientes de cobro "reconocidos en el párrafo i del apartado 1, a partir del 31 de diciembre de 2008 y en el párrafo ii del apartado 1, a partir del 31 de diciembre de 2009, hasta que, en su caso, sean cedidos al Fondo de Titulización", el artículo 2.2 del Real Decreto 437/2010 fijó los siguientes:

A) "Para los derechos de cobro peninsular 2008" el tipo de interés del "euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior a la fecha de la actualización".

B) "Para los "derechos de cobro déficit 2009" el tipo de interés del "euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior a la fecha de la actualización más un diferencial de 0,20 puntos porcentuales". Tanto la Comisión Nacional de Energía (en un informe emitido al respecto) como el Abogado del Estado, al contestar a la presente demanda, subrayan que las empresas titulares de los derechos que cedían no habían impugnado, antes consentido, la fijación de estos tipos de interés.

Pues bien, estas medidas singulares, específicamente referidas al interés aplicable a los déficits de 2008 y 2009, fueron sin duda no sólo conocidas por sus destinatarios sino consentidas por ellos, que se aquietaron frente a la fijación de ambos tipos de interés (a diferencia de lo que habían hecho con los correspondientes al ejercicio 2006) efectuada por el Real Decreto 437/2010. No pueden las sociedades acreedoras de los intereses, ulteriormente, acudir a la técnica de impugnación indirecta de los reglamentos cuando, en realidad, la concreción de aquellos tipos de interés específicos para los déficits de 2008 y 2009 era, repetimos, más un acto singular que una disposición general susceptible de ulteriores aplicaciones repetidas y, además, se fijó precisamente en relación con un proceso de titulización en el que ellas participaban.

En efecto, como bien destaca el Abogado del Estado (quien alega, además, otros argumentos sustantivos para reforzar su tesis, que no será ya necesario analizar), los derechos de cobro del déficit 2008 y 2009 se cedieron efectivamente al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico con la aquiescencia de las sociedades eléctricas cedentes (entre ellas la que hoy recurre) bajo las coordenadas que establecía el Real Decreto 437/2010, coordenadas a partir de las cuales se calculó el precio de la cesión y entre las que figuraba, como ya ha sido dicho, la correspondiente a los tipos de interés singularmente aplicables a los déficits de 2008 y 2009. En las escrituras de cesión aquellas sociedades (y esta declaración era extensiva a las de su grupo de sociedades) manifestaron estar de acuerdo con el régimen aplicable a la cesión y que no habían interpuesto recursos contra las disposiciones legales y reglamentarias que afectaban al reconocimiento de los derechos de cobro cedidos.

Es cierto que respecto de la determinación de las cantidades susceptibles de cobro por los ejercicios 2008 y 2009 el inciso final del artículo 2.1.i) del Real Decreto 437/2010 afirma que, aun siendo aquéllas definitivas a efectos de la cesión, pueden existir diferencias entre sus importes y los resultantes de las liquidaciones finales de aquellos períodos, diferencias que se consideran ingreso o coste liquidable del ejercicio en curso. Tal previsión, sin embargo, lo es a los efectos de las cantidades en sí, no en lo que se refiere a los tipos de interés a ellas aplicables tal como resultan de las cifras, aceptadas por la sociedad demandante -y vinculantes para ella en función de sus actos propios- que resultan de los artículos 2.2.b ) y 2.2.h) del Real Decreto 437/2010 ".

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El recurso de casación se articula en la formulación de cuatro motivos de casación.

El primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se sustenta en la infracción del deber de motivación al incurrir la sentencia impugnada en arbitrariedad.

En el desarrollo del motivo de casación se aduce que la sentencia impugnada infringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al desestimar el recurso contencioso- administrativo con base en razonamientos erróneos relativos a los efectos jurídicos que produce el Real Decreto 417/2010 de 7 de diciembre, que regula el proceso de liquidación del déficit de tarifas del sistema eléctrico.

El segundo motivo de casación, que también se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen las garantías procesales causando indefensión a la parte, se basa en la vulneración de los artículos 26.2 y 27.1 de la citada mencionada ley procesal .

En el desarrollo del motivo de casación se cuestiona la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, que argumenta que no es posible determinar la nulidad de la resolución porque trae causa de lo dispuesto en la Orden ITC 3860/2007, en la Orden ITC/1857/2008 y en el Real Decreto 457/2010, que no fueron impugnados.

El tercer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denuncia que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 15, en relación con la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Se afirma, en el desarrollo del motivo de casación, que la sentencia yerra al no reconocer los costes de financiación en que incurrió la recurrente durante el ejercicio 2008 desde el momento en que se vio obligado a realizar aportaciones económicas para financiar el déficit eléctrico.

El cuarto motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de la jurisprudencia aplicable.

Se cuestiona la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional porque, pese a citar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2015 , recaída en el procedimiento 3762/2013, que señala la inexistencia de cobertura legal que ampare la decisión de la Administración de no reconocer el pago de intereses por la financiación del déficit desde el primer momento en que se realiza una aportación económica y establecer dicho pago a partir del 1 de enero del año n+1, no considera de aplicación dicha sentencia al concurrir un marco normativo y jurisprudencial diferente al analizado por la sentencia citada.

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El tercer y el cuarto motivos de casación que, por razones de lógica procesal, que examinamos prioritariamente y de forma conjunta, deben ser estimados, con base en el principio de unidad de doctrina, acogiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2015 (RC 376/2013 ), en que dijimos:

"En el segundo fundamento de la demanda la mercantil Endesa impugna la cantidad en que se ha cifrado el desajuste temporal de 2.012 como consecuencia de una errónea cuantificación de los intereses. Señala, en efecto, que si bien las cantidades destinadas a la financiación del desajuste temporal de 2.012 se fueron aportando a lo largo del ejercicio, los intereses se han calculado sólo a partir del 1 de enero de 2.013.

Rechaza el Abogado del Estado esta pretensión tanto por considerar inaceptable el cálculo de los intereses a partir de una cifra promedio de las cantidades aportadas para la financiación del desajuste, como por entender que la misma no tiene base normativa. A este respecto señala que de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 se desprende que la determinación del desajuste temporal ha de tener lugar al final de cada ejercicio y debe fijarse en la Orden que apruebe los peajes del período siguiente, señalando su importe final o, en su caso, su importe estimado. Y en el caso de autos, dicho importe se ha fijado en la Orden 221/2013 y no cabe exigir el devengo de intereses desde una fecha anterior a la fijación de una cantidad líquida.

Tiene razón la actora en este punto en cuanto al fondo de la pretensión, aunque no puede admitirse la fijación por la recurrente de forma unilateral de la metodología para la liquidación de los intereses que le correspondan. En efecto, si la financiación se produce a partir de cantidades aportadas por la recurrente a lo largo de 2.012, los intereses deben computarse desde que tales cantidades fueron efectivamente aportadas. Nada hay en la normativa que invoca el Abogado del Estado que contradiga este criterio sino que, al contrario, es lo que se deduce de su tenor literal. Así, el que la cantidad no pueda ser fijada hasta una fecha posterior al fin del ejercicio no quiere decir que no se pueda determinar entonces las fechas de las aportaciones que implicasen financiación del desajuste y arbitrar una metodología adecuada para la determinación de los correspondientes intereses desde el momento en que se produce la financiación.

Es claro sin embargo, que no puede aceptarse la fijación unilateral por la parte de la metodología y de la cantidad resultante, sino que habrá de ser la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la que deba fijar una y otra. Así pues procede la estimación de este punto, en cuanto a la insuficiencia de los peajes establecidos por la Orden impugnada en cuanto que se calculan unos intereses previstos por la normativa eléctrica de una manera contraria a la misma. Lo cual supone el reconocimiento de su derecho a que la Administración abone a la mercantil actora los intereses que corresponden y que habrán de ser determinados por la citada Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en ejecución de sentencia, de conformidad con el criterio expuesto en este fundamento de derecho".

Por ello, debemos estimar que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 15 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre del Sector Eléctrico , que dispone la obligatoriedad de satisfacer todos los costes del sistema eléctrico, que en este supuesto comporta, en aplicación del principio de suficiencia tarifaria, que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba reconocer los costes financieros soportados por Gas Natural derivados de las aportaciones económicas efectuadas para subvenir al déficit de tarifa del sector eléctrico correspondientes al ejercicio del 2008, siendo por tanto procedente la reclamación de los intereses devengados desde la fecha efectiva de los ingresos referidos a dicho ejercicio al tipo de interés aplicable referenciado al euribor.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el tercer y cuarto motivos de casación articulados, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo 287/2014 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , con base en la fundamentación jurídica expuesta, procede estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Gas Natural contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 29 de abril de 2014, por la que se aprueba la Liquidación Definitiva de las Actividades Reguladas del Sector Eléctrico correspondientes al ejercicio 2008, reconociendo el derecho de la citada mercantil a ser reintegrada en los costes financieros correspondientes al ejercicio 2008, cuya cuantía deberá fijarse por la Comisión Nacional de los Mercados y la competencia aplicando una metodología objetiva.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede imponer las costas causadas en el presente recurso de casación ni las originadas en el proceso de instancia.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SDG, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo 287/2014 que casamos.

Segundo .- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Gas Natural SDG, S.A contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 29 de abril de 2014, por la que se aprueba la Liquidación Definitiva de las Actividades Reguladas del Sector Eléctrico correspondientes al ejercicio 2008, que anulamos por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho de la mercantil recurrente a que se le reintegren los costes financieros en los términos fundamentados.

Tercero.- No procede imponer las costas causadas en el presente recurso de casación ni las originadas en el proceso de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.