STS, 28 de Enero de 2009

PonenteMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
ECLIES:TS:2009:139
Número de Recurso37/2007
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución28 de Enero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de enero de dos mil nueve

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 37/2007 interpuesto por "ENDESA, S.A.", representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, contra el Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, sobre la tarifa eléctrica para 2007 ; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "IBERDROLA, S.A.", representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, "UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A.", representada por la Procurador Dª. Pilar Iribarren Cavallé, "ELECTRA DEL VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L.", representada por la Procurador Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, "HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.", representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, y "CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA", representada por la Procurador Dª. Mercedes Caro Bonilla.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"Endesa, S.A." interpuso ante esta Sala, por escritos de 21 y 26 de febrero de 2007, el recurso contencioso-administrativo número 37/2007 contra la Disposición adicional vigésima y la totalidad del Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

Segundo

En su escrito de demanda, de 23 de julio de 2007, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la cual estime el mismo, declarando no ser conforme a Derecho la Disposición Transitoria 7ª del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, a efectos de que sean reintegradas a Endesa, S.A. las cantidades que debía haber percibido en concepto de garantía de potencia de las unidades de producción de energía eléctrica nuclear".

Tercero

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 2 de octubre de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Endesa, S.A. contra la Disposición Transitoria Séptima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, al ser la misma plenamente conforme a Derecho".

Cuarto

"Iberdrola, S.A." contestó a la demanda con fecha 8 de noviembre de 2007 y suplicó sentencia "estimando el recurso interpuesto contra la DT7ª del RD 1634/2006, de 29 de diciembre, de acuerdo con los Fundamentos de Derecho expuestos".

Quinto

Por auto de 21 de noviembre de 2007 se tuvo por caducados en el trámite de contestación a la demanda a "Unión Fenosa Distribución, S.A.", "Electra del Viesgo Distribución, S.L.", "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A." y a "Cide Sociedad Cooperativa".

Sexto

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 16 de septiembre de 2008 se suspendió el señalamiento efectuado para ese día a fin de resolverlo juntamente con el recurso número 42/2007, y se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 20 de enero de 2009, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

"Endesa, S.A." en cuanto sociedad matriz de un grupo empresarial dedicado, entre otras actividades, a la generación de energía eléctrica, impugna en su demanda la Disposición transitoria séptima del Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.

La disposición recurrida establece lo siguiente: "A partir del 1 de enero de 2007 y hasta que se efectúe la revisión de los mecanismos de asignación y de los procedimientos de cobro y pago de la garantía de potencia, no tendrán derecho al cobro por garantía de potencia las unidades de producción de energía eléctrica nuclear."

Segundo

La tesis de la demanda es, en síntesis, que la nueva disposición contraviene el artículo 16 de la Ley 54/1997, de 27 de diciembre, del Sector Eléctrico, al suprimir para un determinado tipo de centrales de generación de electricidad (las nucleares) la retribución por garantía de potencia cuando, según el precepto legal, todas las unidades de producción que la presten efectivamente al sistema eléctrico son acreedoras a ella.

A este argumento capital se añade el de que la medida resulta discriminatoria en cuando no se aplica a otras categorías de centrales (por ejemplo, las hidráulicas) con costes inferiores al precio marginal del sistema.

Tercero

La Administración trata de justificar la nueva medida aduciendo en su contestación a la demanda dos argumentos. En primer lugar, que la retribución por garantía de potencia está pensada "para aquellas [unidades de producción] que funcionan pocas horas al año por lo que no pueden amortizar sus inversiones mediante el precio del mercado". En segundo lugar, que las centrales nucleares de generación de energía eléctrica cubren ya sus costes con los ingresos generados y están más que suficientemente retribuidas a través del precio del mercado.

Cuarto

El precepto con arreglo al cual ha de analizarse si la disposición recurrida respeta el principio de jerarquía normativa es el artículo 16.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico. Según su redacción vigente en el momento en que se dictó la norma reglamentaria ahora impugnada (esto es, antes de la modificación operada en la Ley 54/1997 por la Ley 17/2007 ), disponía lo que sigue:

"1. La retribución de la actividad de producción incorporará los siguientes conceptos: [...] b) Se retribuirá la garantía de potencia que cada unidad de producción preste efectivamente al sistema, que se definirá tomando en consideración la disponibilidad contrastada y tecnología de la instalación, tanto a medio y largo plazo como en cada período de programación, determinándose su precio en función de las necesidades de capacidad a largo plazo del sistema."

Quinto

La interpretación del apartado b) que se acaba de transcribir permitía, ciertamente, modular el importe de este componente retributivo en función de determinados factores (nivel de disponibilidad, tecnología empleada, necesidades de capacidad a largo plazo) pero no autorizaba a suprimirlo para aquellas unidades de producción que "efectivamente" aportaran al sistema eléctrico, en su conjunto, la garantía o disponibilidad de que va a contar con la potencia exigible para su buen funcionamiento.

Como hemos expresado en nuestra sentencia de 10 de octubre de 2007 (recurso número 14/2006 ) al analizar este concepto retributivo, con él se incentiva que las centrales de generación estén en condiciones permanentes de asegurar sin interrupciones al sistema eléctrico una parte de la capacidad de suministro que la demanda de electricidad requiera. Objetivo y finalidad que, sin duda, cumplen las centrales de generación nuclear, proyectadas precisamente para garantizar al sistema eléctrico en su conjunto un suministro regular y prácticamente constante (a salvo los períodos de parada forzosa) de energía eléctrica. Pocas unidades de producción están, en efecto, tan preparadas como las nucleares para ofrecer "efectivamente" seguridad y continuidad al suministro de electricidad reuniendo las máximas condiciones de disponibilidad horaria y, en consecuencia, para satisfacer "las necesidades de capacidad a largo plazo del sistema", a las que se refiere el artículo 16.1 de la Ley 54/1997.

Siendo ello así, ninguna razón existía (insistimos, en la situación normativa correspondiente a la fecha de aprobación del Real Decreto 1634/2006 objeto de este recurso) para negar a las unidades de producción de energía eléctrica de origen nuclear la retribución ahora a debate, en contra del taxativo mandato del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico. La medida adoptada en la Disposición transitoria séptima del Real Decreto número 1634/2006 podría eventualmente ampararse (si es que se ajustara a él) en un cambio normativo del sistema mismo de garantía de potencia, como es el derivado de la sustitución de dicho sistema por el de "pagos por capacidad" definidos en el artículo 16 según la redacción que le ha dado la Ley 17/2007, de 4 de julio, pero no se atenía a las prescripciones de la legislación vigente a finales del año 2006.

La nueva Ley 17/2007 adaptó, en efecto, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y habilitó al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para "establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema", en desarrollo de cuya habilitación se ha dictado la Orden ITC 2794/2007 de 27 de septiembre.

La aplicación de estos nuevos parámetros normativos que sustituyen a los precedentes no puede ser anticipada por el titular de las potestades reglamentaria y tarifaria en la forma en que lo ha hecho el Real Decreto objeto de recurso. La Disposición transitoria impugnada se dicta para contemplar la situación temporal de 2007 "hasta que se efectúe la revisión de los mecanismos de asignación y de los procedimientos de cobro y pago de la garantía de potencia", pero precisamente durante ese período temporal estaba vigente el artículo 16 de la Ley 54/1997, cuya dicción no permitía, repetimos, excluir absolutamente de la retribución por garantía de potencia a las unidades de producción que, como las nucleares, la prestasen efectivamente al sistema. La eficacia del nuevo marco legal sobre la materia (cuya justificación debe encontrarse en las fundadas objeciones al mantenimiento de la garantía de potencia según los términos de la ley precedente) se produce tan sólo a partir de su entrada en vigor, no antes.

Ninguna de las dos objeciones opuestas por el Abogado del Estado es convincente. El componente retributivo objeto de recurso no correspondía tan sólo a las unidades de producción que "funcionan pocas horas al año" y, por ello, tienen dificultades para amortizar sus inversiones mediante el precio del mercado. Correspondía, por el contrario, a todas las unidades de producción que prestasen efectivamente al sistema eléctrico la garantía de potencia. Y en cuanto al argumento de que las centrales nucleares de generación de energía eléctrica están ya "suficientemente retribuidas a través del precio del mercado", además de no tener en cuenta que podría aplicarse a otros tipos de centrales de generación (como los hidroeléctricas) en situación análoga sin que ello hubiera determinado su exclusión del sistema de pagos por garantía de potencia, mezcla cuestiones de suyo heterogéneas: la disponibilidad y la tecnología de la instalación podrán tomarse en consideración, según las normas vigentes en cada momento, para moderar o atemperar el cálculo de la retribución pero no como elementos que legitimen la exclusión absoluta del derecho retributivo mismo.

Sexto

Procede, pues, la estimación de la pretensión (principal) de nulidad deducida en la demanda. Y en cuanto a la solicitud adicional de que se reintegren a "Endesa, S.A." las cantidades que debía haber percibido en concepto de garantía de potencia de las unidades de producción de energía eléctrica nuclear, su acogimiento parcial (en el modo que a continuación diremos) no deriva tanto de estimar una pretensión procesal autónoma sobre la base de la responsabilidad patrimonial de la Administración como autora de la norma reglamentaria sino, simplemente, de la pervivencia del régimen legal y reglamentario precedente, hasta que fue modificado, aplicable a la referida garantía de potencia.

Quiérese decir, pues, que una vez anulada la Disposición transitoria séptima del Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, subsisten como vigentes y aplicables a las unidades de generación nuclear, para el cálculo de las retribuciones correspondientes a la garantía de potencia, los preceptos anteriores que la regulaban. En este sentido, basta el pronunciamiento anulatorio de la disposición impugnada pues, sin necesidad de una declaración adicional, tiene como efecto inmediato privar de validez a la norma que suprimió durante el ejercicio 2007 el derecho al cobro por garantía de potencia las unidades de producción de energía eléctrica nuclear. Suprimido tal precepto y reconocido el derecho en las disposiciones anteriores, la pretensión actora de suyo queda satisfecha.

Séptimo

No habiendo sostenido ninguna de las partes sus pretensiones con temeridad o mala fe, no procede la condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 37 de 2007 interpuesto por "Endesa, S.A." contra la Disposición transitoria séptima del Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, sobre la tarifa eléctrica para 2007, que anulamos. Sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Óscar González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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