STS, 22 de Febrero de 2011
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| ECLI | ES:TS:2011:778 |
| Número de Recurso | 2241/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 2241/2010 interpuesto por "ANTENA-6 MADRID OESTE, S.L.", representada por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, contra el auto dictado con fecha 5 de octubre de 2009 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la pieza de medidas cautelares del recurso número 651/2009 , sobre concesión de 21 emisoras de radiodifusión; es parte recurrida la COMUNIDAD DE MADRID, representada por Letrado de sus servicios jurídicos.
"Antena-6 Madrid Oeste, S.L." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 651/2009 contra la Orden 141/2009, de 24 de marzo, del Vicepresidente y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que se resolvía el concurso público para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, de carácter comercial, reservadas para Madrid, convocado por Orden 1/2007, de 8 de enero.
Segundo.- En dicho escrito de interposición solicitó por otrosí "se dicte Auto por el que se acuerde la medida cautelar consistente en que se suspenda, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso, toda eventual medida de cierre que pueda afectar a todas y cada una de las emisiones radiofónicas, instalaciones, estudios, antenas y de cuanto fuese necesario para el mantenimiento de las actuales emisiones de radiodifusión sonora realizadas por mi representada. Asimismo, para el caso de que no se atienda el anterior pronunciamiento, subsidiariamente, se acuerde la suspensión de toda eventual medida de cierre, hasta en tanto no se produzca la adjudicación definitiva a los concesionarios afectados por esta impugnación".
Tercero.- El Letrado de la Comunidad de Madrid, por escrito de 21 de septiembre de 2009, evacuó el trámite de alegaciones que le fue conferido y suplicó "resolución desestimando la medida cautelar solicitada por la parte actora".
Cuarto.- Por auto de 5 de octubre de 2009 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó "denegar la suspensión de la resolución objeto de recurso del que la presente pieza separada dimana".
Quinto.- Recurrido en súplica, dicho auto fue confirmado con fecha 4 de febrero de 2010 .
Sexto.- Con fecha 20 de mayo de 2010 "Antena-6 Madrid, S.A." (sic) interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2241/2010 contra el citado auto, al amparo de los siguientes motivos:
Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por "falta de enjuiciamiento de todas las medidas solicitadas. La llamada 'incongruencia omisiva'. Entre otras, infracción de los artículos 248 LOPJ y 33.1 y 67 LJCA".
Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los presupuestos para la adopción de medidas cautelares.
Séptimo.- El Letrado de la Comunidad de Madrid presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.
Octavo.- Por providencia de 14 de enero de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 15 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
El auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 5 de octubre de 2009 y confirmado el 4 de febrero de 2010 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, rechazó la solicitud de suspensión cautelar de la Orden 141/2009, de 24 de marzo, del Vicepresidente del Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que se resolvía el concurso público para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, de carácter comercial convocado por Orden 1/2007, de 8 de enero.
La sociedad "Antena-6 Madrid Oeste, S.L." impugnaba, en concreto, la parte de la Orden 141/2009 que adjudicó a otras empresas las emisoras de Galapagar (94,2 Mhz) y Sevilla La Nueva (104.1 Mhz). Y solicitaba la suspensión de su ejecución, así como de "toda medida o acto administrativo de cierre" que pudiera afectar a sus propias instalaciones.
Segundo.- La Sala de instancia ha dictado sentencia el 21 de diciembre de 2010 en los autos principales del recurso número 651/2009, del que trae causa el incidente de suspensión. La Sala ha desestimado finalmente -por razones de fondo- la pretensión anulatoria del resultado del concurso, confirmando la validez de la adjudicación de las dos emisoras citadas que contiene la Orden 1419/2009.
Esta Sala viene reiterando que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 7 de diciembre de 2006 , 29 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2007 , entre otros muchos) tiene declarado que "el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales."
Debemos añadir, como también hicimos en el auto de 23 de febrero de 2005 (recurso número 8526/2002), de contenido análogo al presente, que esta doctrina no supone desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 132.1 de la Ley Jurisdiccional , pues la pervivencia de las medidas cautelares "hasta que recaiga sentencia firme" es una previsión general que ha de matizarse cuando el tribunal de instancia haya dictado, por su parte, sentencia de fondo en el recurso contencioso-administrativo.
En efecto, si la sentencia del órgano jurisdiccional a quo adquiere firmeza por no haber sido impugnada, la previsión legal del citado artículo 132.1 cobra todo su sentido. Pero si dicha sentencia fuera recurrida, como aquí ocurre, en casación, medio impugnatorio que carece de efectos suspensivos, y estuviese aún pendiente de fallo el previo recurso de casación deducido contra el auto inicial de medidas cautelares, este último no tiene ya objeto pues en el proceso de origen lo discutible será, a partir del pronunciamiento de fondo, la ejecución provisional de la propia sentencia.
Como también afirmamos en el auto de 16 de febrero de 1999 sobre la regulación que en materia de medidas cautelares y ejecución provisional de sentencias hace la nueva Ley de la Jurisdicción, es el juez de instancia, a tenor de su artículo 83.2 , "quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84 , puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia."
Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que "no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas"; y b) para afirmar que "si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario".
El tribunal de casación, en el hipotético caso de casar el auto de medidas cautelares y tener que resolver a los efectos del artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , no podría hacerlo con propiedad y sin riesgo de las contradicciones antes apuntadas juzgando sobre la pertinencia de las medidas cautelares previas denegadas en su momento, precisamente a causa del cambio habido en el desarrollo del proceso debido al pronunciamiento de la sentencia de fondo y a su provisional ejecutabilidad.
Tercero .- Por aplicación de dicha doctrina procede, pues, declarar terminado el presente recurso de casación sin que se den circunstancias que aconsejen la imposición de costas en él.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Declarar terminado el recurso de casación número 2241/2010, interpuesto por "Antena-6 Madrid Oeste, S.L." contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, de 5 de octubre de 2009 , confirmado por el de 4 de febrero de 2010, recaídos en la pieza de suspensión del recurso número 651/2009 . Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
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