STS, 10 de Marzo de 2011
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2011:1110 |
| Número de Recurso | 3112/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil once.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 3112/2010, interpuesto por ANTENA 6 MADRID OESTE SL representada por el Procurador D.José Carlos García Rodríguez, contra el Auto de 25 de marzo de 2010 que desestimaba el recurso de súplica planteado, confirmando el Auto de 27 de enero de 2010 desestimatorio de las medidas cautelares en el recurso 913/09, dictados por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Se han personado como recurridas la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado del Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma de Madrid; UNIDAD EDITORIAL INTERNET SLU, representada por la Procuradora Dª Maria Luisa Montero Correal; y SAUZAL 66 SL, representada por la Procuradora Dª.María José Bueno Ramirez.
En el recurso contencioso-administrativo número 3112/1009, interpuesto por la mercantil ANTENA 6 MADRID OESTE SL, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó Auto de fecha 27 de enero de 2010 , en la pieza de medidas cautelares, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la Orden 141/2009 de 24 de marzo del Vicepresidente Primero y Portavoz del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid por la que se resuelve el concurso público para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia para la Comunidad de Madrid, convocada por Orden 1/2007 de 8 de enero, en concreto para las localidades de Galapagar y Sevilla la Nueva. Posteriormente, presentado recurso de súplica contra dicho auto, el Tribunal de Instancia dicto Auto de fecha 25 de marzo de 2010 , que desestimaba el recurso de súplica interpuesto, confirmando la denegación de la suspensión cautelar.
Contra los referidos autos, la representación procesal de ANTENA 6 MADRID OESTE SL, preparó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tuvo por preparado, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, en fecha 22 de junio de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los dos motivos de casación siguientes:
Primero: Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte". Todo ello por falta de enjuiciamiento de todas las medidas solicitadas, la llamada "incongruencia omisiva" entre otras, infracción de los artículos 248 LOPJ y 33.1 y 67 LJCA: estructura que han de tener los Autos con mención especial al deber de motivación y de respuesta a todas las cuestiones que se plantean; en particular el deber de motivar "de manera suficiente" los actos y de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas con aplicación al supuesto concreto;
Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Respecto a la pertinencia de la medida cautelar solicitada de la suspensión de la ejecución de la orden impugnada. Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Peligro de que el recurso pueda perder su finalidad legítima. De conformidad con el Art.130 LJCA, ponderación del interés público o de tercero frente a los intereses particulares: daños concretos causados por la denegación de la suspensión, y relación con el derecho de información y opinión.
Terminando por suplicar "dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación interpuesto por esta parte, case y anule el Auto recurrido, dictando sentencia por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en nuestro escrito de demanda, y en consecuencia:
i)se ordene la reposición del citado Auto, por las vulneraciones adjetivas y sustantivas esgrimidas, suspendiendo la eficacia del acto recurrido
ii)se dicte nuevo Auto concediendo las medidas cautelares solicitadas, que se desgranan a continuación, por estimarlo así de justicia:
-
Que se proceda a la suspensión interesada de la ejecución de la Orden 141/2009, de 24 de marzo, del Vicepresidente y Portavoz del Gobierno, por la que se resuelve concurso público, mediante procedimiento abierto, para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, de carácter comercial, reservadas para Madrid, tan sólo respecto de adjudicación a las mercantiles en las localidades de Galapagar y Sevilla la Nueva.
-
se proceda a dictar medida cautelar positiva consistente en la suspensión (hasta en tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso) de toda medida o acto administrativo de cierre, dictado por la Comunidad de Madrid, de toda medida o acto administrativo de cierre, dictado por la Comunidad de Madrid, que pueda afectar a las emisiones, frecuencias, instalaciones, estudios, antenas y cuanto fuese necesario para el mantenimiento de la radiodifusión sonora por mi representado".
Admitido a trámite el recurso de casación el Letrado de la Comunidad de Madrid, presentó escrito de oposición al recurso en fecha 21 de enero de 2011, en el que suplica dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto con expresa imposición de costas a la recurrente.
Por escrito de 7 de enero de 2011, la representación procesal de Sauzal 66 SL presentó escrito de oposición en el que suplicaba a la Sala dicte sentencia confirmatoria de la recurrida.
Por su parte, Unidad Editorial Internet SL, en su escrito de oposición de fecha 3 de enero de 2011, suplicaba, se confirme el auto que resolvió el entonces denominado recurso de súplica interpuesto por la recurrente, denegándose la suspensión de la eficacia de la resolución impugnada y de la decisión de cierre de la actividad de la recurrente.
Por providencia de 8 de febrero de 2011, se nombro Magistrada Ponente a la Excma.Sra.Dª Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2011, fecha en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
Se impugna en el presente recurso de casación el Auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de enero de 2010 , confirmado en suplica por Auto de 25 de marzo de 2010 por, que rechazó la solicitud de suspensión cautelar de la Orden 141/2009, de 24 de marzo, del Vicepresidente del Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que se resolvía el concurso público para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, de carácter comercial convocado por Orden 1/2007, de 8 de enero.
La sociedad "Antena-6 Madrid Oeste, S.L." impugnaba, en concreto, la parte de la Orden 141/2009 que adjudicó a otras empresas las emisoras de Galapagar (94,2 Mhz) y Sevilla La Nueva (104.1 Mhz). Y solicitaba la suspensión de su ejecución, así como de "toda medida o acto administrativo de cierre" que pudiera afectar a sus propias instalaciones.
La Sala de instancia ha dictado sentencia el 2 de marzo de 2010 en los autos principales tramitados bajo el número de recurso 913/2009, del que trae causa el incidente de suspensión. La Sala ha desestimado finalmente -por razones de fondo- la pretensión anulatoria del resultado del concurso, confirmando la validez de la adjudicación de las dos emisoras citadas que contiene la Orden 1419/2009. Por tal razón, y al igual que lo ocurrido en el recurso de casación 2241/201, en el que se recurrían los autos de la Sala de instancia que denegaron la suspensión cautelar de la misma Orden 141/209, del Vicepresidente del Gobierno de la Comunidad de Madrid, en el que dictamos sentencia el 22 de diciembre de 2011 , adoptaremos la misma decisión de terminación del proceso por pérdida de objeto del recurso de casación.
Como recordábamos en aquella ocasión, esta Sala viene reiterando que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".
En coherencia con semejante doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias y autos (por citar sólo algunos recientes, los de 7 de diciembre de 2006 , 29 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2007 , entre otros muchos) tiene declarado que "el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales."
Debemos añadir, como también hicimos en el auto de 23 de febrero de 2005 (recurso número 8526/2002), de contenido análogo al presente, que esta doctrina no supone desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 132.1 de la Ley Jurisdiccional , pues la pervivencia de las medidas cautelares "hasta que recaiga sentencia firme" es una previsión general que ha de matizarse cuando el tribunal de instancia haya dictado, por su parte, sentencia de fondo en el recurso contencioso-administrativo.
En efecto, si la sentencia del órgano jurisdiccional a quo adquiere firmeza por no haber sido impugnada, la previsión legal del citado artículo 132.1 cobra todo su sentido. Pero si dicha sentencia fuera recurrida, como aquí ocurre, en casación, medio impugnatorio que carece de efectos suspensivos, y estuviese aún pendiente de fallo el previo recurso de casación deducido contra el auto inicial de medidas cautelares, este último no tiene ya objeto pues en el proceso de origen lo discutible será, a partir del pronunciamiento de fondo, la ejecución provisional de la propia sentencia.
Como también afirmamos en el auto de 16 de febrero de 1999 sobre la regulación que en materia de medidas cautelares y ejecución provisional de sentencias hace la nueva Ley de la Jurisdicción, es el juez de instancia, a tenor de su artículo 83.2 , "quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84 , puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia."
Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que "no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas"; y b) para afirmar que "si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario"
El tribunal de casación, en el hipotético caso de casar el auto de medidas cautelares y tener que resolver a los efectos del artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , no podría hacerlo con propiedad y sin riesgo de las contradicciones antes apuntadas juzgando sobre la pertinencia de las medidas cautelares previas denegadas en su momento, precisamente a causa del cambio habido en el desarrollo del proceso debido al pronunciamiento de la sentencia de fondo y a su provisional ejecutabilidad.
Por aplicación de dicha doctrina procede, pues, declarar terminado el presente recurso de casación sin que se den circunstancias que determinen la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Declarar terminado el recurso de casación número 3112/2010, interpuesto por "Antena-6 Madrid Oeste, S.L." contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, de 27 de enero de 2010 , confirmado por el de 25 de marzo de 2010, recaídos en la pieza de suspensión del recurso número 913/2009 , todo ello sin imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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