STS 1196/2006, 4 de Diciembre de 2006
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:7491 |
| Número de Recurso | 579/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1196/2006 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Gabriel, representado por el procurador Sr. Gómez López-Linares, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2006 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 4201/05 contra D. Gabriel que, una vez concluso, remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 10 de febrero de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que:
Sobre las 9,30 horas del día 14 de mayo de 2005, el acusado Gabriel, mayor de edad, en cuanto nacido en el año 1975, sin antecedentes penales en tal fecha, se encontraba en el interior del bar denominado "XXY", sito en esta ciudad de Madrid, en la calle Caballero de Gracia, nº 20, procediendo el acusado a entregar a una persona, no identificada, una bolsa conteniendo anfetaminas, recibiendo a cambio dinero; siendo visto tal intercambio por agentes de la Policía Municipal de Madrid que se encontraban en el citado local vistiendo de paisano; avisándose por dichos agentes a otros compañeros, y al entrar estos últimos en el local, vistiendo estos el uniforme reglamentario, el acusado se dirigió hacia los aseos del local; siendo detenido por los policías, quienes procedieron a registrar al acusado, ocupando en su poder 10 bolsas de plástico, conteniéndose en una de las bolsas 2.953 miligramos de anfetamina y en ocho de dichas bolsas 2.953 miligramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA); que son en ambos casos sustancias que causan grave daño a la salud de las personas que la consumen; y que tenían un precio aproximado en el mercado ilícito de dichas sustancias de 128 euros; portando también el acusado la cantidad de 990 euros, que había obtenido de ventas de las sustancias antes citadas con anterioridad a ser detenido por los agentes de la Policía Municipal.
El acusado era consumidor en la fecha antes indicada de cocaína, anfetaminas y metanfetaminas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabriel, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de pena de multa de 128 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de dicha multa, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de las drogas y del dinero ocupados al acusado, a lo que se dará destino legal. Abónese al acusado, para el cumplimiento dela pena que aquí se le impone, el tiempo que ha estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Gabriel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gabriel, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de ley, con base en el nº 1 y 2 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 21.1 (semieximente) o, subsidiariamente, del apartado 2 del art. 21.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el motivo del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 23 de noviembre del año 2006.
La sentencia recurrida condenó a D. Gabriel, que a la sazón tenía 29 años y carecía de antecedentes penales, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas mínimas permitidas en el art. 368 CP con referencia a sustancias que causan grave daño a la salud, tres años de prisión y multa de 128 euros equivalente al valor de los psicotrópicos que se le ocuparon. Estaba vendiendo droga en un bar de Madrid, la policía local de paisano lo vio, avisó a unos compañeros uniformados y estos lo detuvieron con 1044 miligramos de anfetamina, 2953 miligramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) y la cantidad de 990 euros.
Se reconoce en los hechos probados que el acusado en la fecha indicada era consumidor de cocaína, anfetaminas y metanfetaminas.
Como no se le apreció circunstancia atenuante alguna, ahora recurre en casación por un solo motivo.
1. Este motivo único lo funda en los números 1º y 2º del art. 849 LECr, por estimar que tenía que habérsele aplicado la eximente incompleta del nº 1º del art. 21 o subsidiariamente la atenuante del nº 2º del mismo art. 21.
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Entendemos que la cita conjunta de los números 1º y 2º del art. 849 como amparo procesal para formular este motivo de casación, algo procesalmente no correcto, lo hace el recurrente porque pide en primer lugar la ampliación del relato de hechos probados con el resultado de lo que consta en determinados informes de carácter médico incorporados a las presentes actuaciones, de modo que, con base en tal ampliación, se proceda luego a la apreciación de la eximente incompleta o atenuante mencionadas.
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Cierto es, que una doctrina de esta sala, de los últimos años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestren la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:
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Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.
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Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o que falte en tales hechos probados el dato acreditado por esa prueba documental (o pericial).
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Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio o complementario así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.
Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.
No hemos de perder de vista que la prueba pericial ha de ser valorada por la sala de instancia, que tiene que tener en cuenta toda la practicada para adoptar sus propios criterios sobre la cuestión sometida a la pericia.
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Tras la doctrina expuesta, vamos a examinar los cuatro informes periciales escritos, aducidos por el recurrente como fundamento de sus pretensiones de aplicación de las referidas eximente incompleta o atenuante:
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En primer lugar nos referimos al que aparece al folio 9 de las diligencias previas, un informe evacuado por el SAMUR, el mismo día en que ocurrieron los hechos, sólo unas cinco horas después de la detención del joven Gabriel, en el que, por lo que aquí interesa, consta lo siguiente:
- que la presencia del SAMUR fue requerida por "intoxicación";
- que Gabriel refirió haber consumido sustancias tóxicas, anfetamina y MDMA, sin especificar cantidad, así como se encontraba con el bajón de las drogas, que las ha tomado más veces y siempre le pasa lo mismo;
- que tiene el examinado sus constantes normales, pupilas medias reactivas, recomendando observación.
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Al folio 26 de las mismas diligencias previas, día siguiente al de la detención de Gabriel, se emite un informe por el SAJIAD (Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente), relativo a unos análisis de orina que dicen resultado positivo de cocaína, anfetaminas y metanfetaminas, sin especificar cuantías.
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A los folios 26 a 28 del rollo de la Audiencia Provincial se encuentra un informe de la Clínica Médico Forense de Madrid, del que es autora Dª Marí Juana, que luego declaró en el juicio oral, practicado el
8.1.2006, casi 8 meses después de la mencionada detención, en el que nos dice:
- que el examinado no presenta entonces ningún trastorno psicopatológico, teniendo conservadas sus facultades cognitivas y volitivas;
- que Gabriel refiere una historia compatible con un consumo abusivo de sustancias, sin que disponga de datos objetivos de los cuales pudiera inferirse ese consumo abusivo.
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Al folio 34 del rollo de la misma sala consta un certificado del CAD (Centro de Atención a las Drogodependencias) en el que se dice:
- que Gabriel solicitó tratamiento en el centro de Arganzuela el 27.9.2005, algo más de 4 meses después de esa detención;
- que hasta la actualidad -el escrito tiene fecha de 27.1.2006- realiza un programa terapéutico con diferentes profesionales del equipo interdisciplinar en régimen ambulatorio;
- que refiere abstinencia del consumo de drogas desde hace aproximadamente un mes.
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Como ya se ha dicho -esto no se aduce en el escrito de recurso- declaró como perito en el juicio la autora del informe de la Clínica médico Forense Dª Marí Juana (folio 44), a quien se le exhibieron los escritos que acabamos de relacionar y manifestó: - que, con respecto el informe del SAMUR (folio 9), no se puede determinar nada;
- que, con relación al escrito del SAJIAD (folio 26), las sustancias detectadas en el análisis de orina habían sido consumidas entre 2 y 4 días antes, añadiendo que esa prueba dice tal consumo, pero no si hubo abuso de alguna de dichas sustancias, o dependencia de ellas.
- en referencia al documento del CAD pone de manifiesto que es de fecha posterior a los hechos.
- Como conclusión, nos dice que no quedó acreditado de forma fehaciente ni siquiera el consumo abusivo de drogas por parte de D. Gabriel .
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A la vista del contenido de los diferentes informes que acabamos de relacionar entendemos que realmente lo único que quedó acreditado fue lo que se dice en los hechos probados de la sentencia recurrida: que "el acusado era consumidor en la fecha de los hechos de cocaína, anfetamina y metanfetaminas".
Nada relevante se ha probado que pudiera servir de ampliación para justificar alguna disminución en
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Gabriel de su imputabilidad o capacidad de culpabilidad:
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Porque falta el requisito 2º de los antes referidos (apartado 3): ninguno de esos informes que hemos examinado en el apartado 4 de este mismo fundamento de derecho tiene aptitud por su contenido para acreditar nada que pudiera servir para añadir algún dato justificador de la eximente incompleta o atenuante aquí reclamada:
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Lo que dice el documento del SAMUR ni siquiera puede valer para acreditar la intoxicación que sirvió de motivo para avisar a este servicio sanitario que en realidad no tuvo que hacer nada, salvo recomendar observación.
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El contenido del dictamen del SAJIAD es el que luego se refleja en los hechos probados.
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El emitido por la Clínica Médico Forense de Madrid sólo puede servir para acreditar la normalidad psíquica del sujeto.
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En cuanto al del CAD, sólo hemos de decir que, por su fecha, algo más de cuatro meses después de ocurrir los hechos aquí enjuiciados, nada puede acreditar respecto de la situación psíquica del sujeto en aquella fecha anterior.
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Porque existen, además, las manifestaciones de la perito que declaró en el juicio oral, quien, como acabamos de expresar, precisó el alcance de los referidos informes. Faltó el requisito 3º de los referidos en el mencionado apartado 3 del presente fundamento de derecho.
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En conclusión, no hay base alguna para que pudiéramos acoger aquí lo que en definitiva pretende el recurrente; apreciar la eximente incompleta del nº 1º del art. 21 CP o la atenuante 2ª de tal norma penal. Permaneciendo los hechos probados como constan en la sentencia recurrida, no cabe hablar de disminución de la imputabilidad de D. Gabriel .
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Gabriel contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativa a tráfico de drogas, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha diez de febrero de dos mil seis, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAN 32/2008, 25 de Junio de 2008
...declarado policialmente. Por lo que se refiere a las declaraciones autoinculpatorias, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la S.T.S. de 4-12-2006 resume la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la materia, y alude a que el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal......