SAP Madrid 95/2006, 4 de Octubre de 2006
| Ponente | PASCUAL FABIA MIR |
| ECLI | ES:APM:2006:6950 |
| Número de Recurso | 15/2006 |
| Número de Resolución | 95/2006 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
ARTURO BELTRAN NUÑEZ PASCUAL FABIA MIR CELIA SAINZ DE ROBLES SANTA CECILIA
P.O. 15/2006
Sumario 1/06 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid
S E N T E N C I A Nº 95/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
Pascual Fabiá Mir
Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia
En Madrid, a 4 de octubre de dos mil seis.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.O. nº 15/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, Sumario nº 1/2006, seguida por un delito contra la salud pública, contra Melisa, nacida el 11 de octubre de 1973 en Puerto Cabello -Edo. Carabobo-(Venezuela), hija de Rafael y de Alba, con pasaporte venezolano nº NUM000, sin antecedentes penales, privada provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el día 14 de noviembre de 2005, y Ángela, nacida el 1 de julio de 1965 en Cancagua -Edo. Miranda-(Venezuela), hija de Vicente y de Juana, con pasaporte venezolano nº NUM001, sin antecedentes penales, privada provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el día 14 de noviembre de 2005; en la que han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Pilar Sánchez Roldán Gómez, y dichas acusadas, representadas por la Procuradora Dª. Paloma Prieto González y defendidas por la Letrada Dª. Amparo Banqueri Cañete de Córdoba; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, del que debían responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal las acusadas, Melisa y Ángela, para las que solicitó la imposición de las penas de doce años de prisión, multa de 120.417,54 euros e inhabilitación absoluta, así como el comiso del dinero y de la sustancia intervenida, destrucción de esta última y el pago por mitad de las costas procesales.
La defensa de las acusadas, en sus conclusiones también definitivas, interesó su absolución, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
Sobre las 12:15 horas del día 14 de noviembre de 2005, las acusadas, Melisa y Ángela, mayores de edad y sin antecedentes penales, privadas provisionalmente de libertad por esta causa desde ese mismo día, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM002 de la compañía "AIR EUROPA", procedente de Caracas, cuando, en el control que se efectuó de sus personas en la sala de radiología, se observó a través de las correspondientes radiografías que llevaban numerosos cuerpos extraños en el interior de su organismo, en concreto en sus cavidades vaginales y en sus estómagos. Los cuerpos extraños resultaron contener cocaína, sustancia que estaba destinada a ser difundida entre terceras personas.
Melisa, en las dependencias del aeropuerto, extrajo de su vagina una bola grande de la citada sustancia, con una riqueza media del 70,4% y un peso neto de 482,5 gramos, y, posteriormente, en el Hospital "Ramón y Cajal" expulsó catorce bolas, con una riqueza media del 71,1% y un peso neto de 127,9 gramos. El valor total aproximado en el mercado ilícito de la cocaína que portaba esta acusada era de 19.967,75 euros en venta al por mayor y 49.585,94 euros en venta al por menor.
Ángela, en las dependencias del aeropuerto, extrajo de su vagina una bola grande de cocaína, con una riqueza media del 75,2% y un peso neto de 516,1 gramos, y, posteriormente, en el Hospital "Ramón y Cajal" expulsó diez bolas, con una riqueza media del 72,2% y un peso neto de 115 gramos. El valor total aproximado en el mercado ilícito de la sustancia estupefaciente que portaba esta acusada era de 20.971,42 euros en venta al por mayor y 54.251,89 euros en venta al por menor.
A Ángela se le ocuparon también 2.300 euros, producto de su ilícita actividad.
III.-
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública, previstos y penados en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de dos actos de posesión de cocaína, sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de: a) Las cantidades ocupadas, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados". b) La forma en que la sustancia era transportada (en bolas y cuerpos cilíndricos en el interior del organismo de las acusadas).
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 del Código Penal : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.
En este caso, las cantidades de droga aprehendidas (610,4 gramos a Melisa y 631,1 gramos a Ángela ) evidencian que el destino era necesariamente la transmisión a terceros, dado que exceden con mucho de la razonablemente dedicada al propio consumo, finalidad de difusión que igualmente se deduce de la declaración de las acusadas, por lo que, constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.
El Fiscal sostiene que existía concierto entre las acusadas para el transporte de la totalidad de cocaína ocupada, por lo que existiría un solo delito, al que sería de aplicación el subtipo agravado de notoria importancia, recogido en el artículo 369.6º del Código Penal, de acuerdo con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que fija el límite de la notoria importancia en 750 gramos de cocaína pura.
Sin embargo, la Sala discrepa de la apreciación y calificación del Fiscal, puesto que, si bien la doctrina del Tribunal Supremo establece el criterio de que no se fraccione la droga intervenida a los diferentes partícipes a los efectos de la agravación de la notoria importancia, dicho principio no es de aplicación cuando los hechos constituyen un delito independiente de cada uno de los acusados. Así, la regla general se seguirá cuando la droga se haya adquirido por varias personas en un solo acto, pero sería una excepción expresamente reconocida la adquisición separada por cada sujeto, en la que cada uno tendría que responder exclusivamente de lo que adquirió (vid, SSTS 28-4-1985, 24-12-1988, 30-10-1990, 22-7-1992, 16-5-1994, 22-1-1997 y 31-5-1997 ).
Si tenemos en cuenta la amplitud con que la acción típica se redacta en el artículo 368 del Código Penal, en consonancia con la configuración de la autoría en el artículo 28 del mismo texto legal, y las teorías de la posesión mediata e inmediata y del dominio funcional del acto a las que ha acudido el Tribunal Supremo a la hora de estudiar la autoría y las distintas formas de participación en el delito de tráfico de drogas, debe concluirse que cuando cada uno de los sujetos lleva en su organismo la sustancia estupefaciente ni tiene la posesión mediata o inmediata ni tiene el dominio funcional sobre la droga que también transporta en su organismo el otro partícipe, por lo que nos encontramos en presencia de dos conductas diferentes, que encuentran acomodo perfecto por separado en el precepto legal.
Además, observamos que se dan en...
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SAP Sevilla 151/2007, 15 de Marzo de 2007
...alega, que demuestre la concurrencia en el apelante de los presupuestos de dicho estado de necesidad. Como se indica en la sentencia de la A.P. de Madrid de 04-10-06 "... A propósito del estado de necesidad debe señalarse que su esencia radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el ......