STS, 22 de Enero de 1997
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 2225/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación de los procesados Simón, Pedro Jesúsy Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que condenó a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Barrio León el procesado Simóny por el Procurador Sr. Noriega Arquer los procesados Pedro Jesúsy Gabino. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, instruyó ´sumario con el número 9 de 1990, contra Simón, Pedro Jesúsy Gabinoy una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Decimoséptima, con fecha 10 de marzo de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: El día ocho de abril de 1990, Simón, mayor de edad, condenado en sentencia de 7-4-87, firme el 16-9-87, por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, a pena de multa y en sentencia de 5-11-88, firme el 9-12-88, por delito contra la salud pública a pena de seis meses y un día de prisión menor y multa, que reside en Alicante, llegó a Madrid, con destino a Río de Janeiro, lugar al que viajaba acompañado de otra persona, y se entrevistó en el aeropuerto de Madrid-Barajas, con Pedro Jesús, mayor de edad, sin antecedentes penales, y con Gabino, también mayor de edad y sin antecedentes penales, al objeto de acordar la entrega por parte de estas personas de una determinada cantidad de cocaína, que Simónrecogería al volver de Río de Janeiro, y que distribuiría en la zona de su residencia, como habían realizado de común acuerdo en ocasiones anteriores.
El día 18 de abril de 1990, Simónregresó de Río, llegando a Madrid, en escala hacia Alicante. Contactó con Pedro Jesúsy con Gabino, para encontrarse en esta ciudad, manteniendo su billete de vuelo hacia Alicante para la tarde del día mencionado, y tras dejar a su acompañante en el aeropuerto, con un equipaje previamente facturado, se dirigió a la cafetería del centro comercial Jumbo para entrevistarse con los mencionados. Simónhabía adquirido en Brasil, a menor precio del pactado con los otros dos procesados, 3 bolsitas con un peso de 44,8 grs. y riqueza del 73; 48,1 grs. y pureza del 73,2 y 49,5 grs. con pureza del 71,7, es decir un total de 142,4 grs. de cocaína, que había introducido en España para su comercialización. Sin embargo, los mencionados Pedro Jesúsy Gabinohabían preparado para Simónuna bolsa con 196,6 grs. de cocaína con riqueza del 54; Simónles explicó que ya no quería dicha sustancia, a pesar de lo cual se dirigieron al domicilio de Simón, en C/ DIRECCION000, en el que probaron la droga, guardando Simónel paquete correspondiente a los 25,9 grs. con los otros 3, que ya tenía y rechazando el otro, que sin embargo, insistieron en que se llevara, pactando que les abonaría el dinero convenido, cuando pudiera distribuir la sustancia.
Simónguardó este paquete en una cazadora que Pedro Jesúsle prestó, pues aquel no llevaba prenda de abrigo adecuada a la temperatura de Madrid en esos momentos, y los 3 se dirigieron a bordo de un vehículo propiedad de Gabinohacia un hotel en el que Simónpernoctaría, toda vez que había perdido el vuelo hacia Alicante.
Estas últimas maniobras habían sido vigiladas por la policía que estaba investigando los hechos, en relación con Pedro Jesús, por lo que les siguieron hasta el hotel, y en el momento en que detuvieron el vehículo, fueron interceptados por un coche policial, procediendo los agentes a la detención de los tres ocupantes, encontrando en una bolsa de plástico los 4 paquetes de cocaína de menor cuantía y en un bolsillo de la cazadora de Pedro Jesúsque utilizaba en ese momento Simón, el paquete mayor.
El peso total de cocaína asciende a 364,9 grs. que iban a comercializar y repartir los beneficios entre los tres."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Simóncomo autor de un delito contra la salud pública ya descrito, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de diez años y un día de prisión mayor, accesorias de suspensión del derecho de sufragio activo y pasivo, multa de 110 millones de pesetas; y como autor de un delito de contrabando asimismo descrito, a la pena de dos meses y un día de Arresto Mayor, multa de dos millones de pesetas.
Y debemos condenar y condenamos a Pedro Jesúsy Gabinocomo autores del mismo delito contra la salud pública, a la pena, al primero de ellos de nueve años de prisión menor accesorias y multa de 101 millones de pesetas, y al segundo a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, accesorias y multa de 101 millones de pesetas.
Deberán abonar cada uno de ellos, la tercera parte de las costas causadas.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.
Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilkidad civil y su remisión a esta Sección.
Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los art6ículos 854 y 855 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales."
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Simón, y por infracción de Ley por los procesados Pedro Jesúsy Gabino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
I)- La representación del procesado Simón, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- El art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial faculta para interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, en este caso el art. 24.1 de la CE. en cuanto garantiza la tutela judicial efectiva proscribiendo la indefensión, facultando el art. 854 de la LECrim., interponer recurso de casación a los que hayan sido parte en el juicio criminal conforme a lo dispuesto en los arts. 873 y 874 de la misma Ley. SEGUNDO.- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 344 bia a) del Código penal dados los hechos que se declaran probados. TERCERO.- Quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECrim. por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos probados.
II)- La representación conjunta de los procesados Pedro Jesúsy Gabino, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 344 del Código penal. SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del nº 3 del art. 344 bis a), en relación con el art. 344, todos ellos del Código penal.
Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Dado traslado a los recurrentes a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, los mismos no evacuaron dicho trámite.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de los corrientes.
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RECURSO DE Simón
El motivo correlativo se apoya procesalmente en el artículo 5.4 de la LOPJ y alega la vulneración del principio de tutela judicial efectiva establecido por el artículo 24.1 de la Constitución Española. El vicio se hace radical en el hecho de que la sentencia omite la valoración del testimonio de Constantino. En definitiva lo que se está haciendo es por otra vía denunciando un vicio de incongruencia omisiva previsto en el artículo 851-3º de la LECrim.; y ello señalado se debe indicar que al tratarse de una cuestión puramente fáctica es algo ajeno a dicho vicio con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas SS.TS. 210/1993, de 9 de febrero, 1.267/1993, de 1 de junio, 721/1994, de 6 de abril, 939/1994, de 7 de mayo y 129/1996, de 19 de febrero) pues como señala la reciente S.TC 195/1995, de 19 de diciembre «La incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración de aquel derecho fundamental (SS.TC. 143/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992 y 169/1994, entre otras), vulneración que, no obstante a la luz de la más reciente jurisprudencia constitucional sobre el tema, no cabe apreciar cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita (por todas SS.TC. 4/1994 y 169/1994), aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan las pretensiones formuladas (SS.TC. 14/1985, 29/1987 y 169/1994, entre otras>>.
En consecuencia este motivo debe ser desestimado.
Por aplicación de los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim., procede alterar el orden de los motivos y analizar el motivo tercero y último de este recurso, también por quebrantamiento de forma y procesalmente residenciado en el artículo 851.1º de la expresada Ley procesal que alega la existencia del vicio de falta de claridad por entender que la narración histórica no expresa si Simónadmitió o no la entrega de un cuarto paquete con cocaína hayado en el interior de la cazadora. Sin embargo, olvida la parte recurrente que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida figura afirmado con valor fáctico que «La quinta bolsa, que se ocupó en el bolsitllo de la cazadora, con un peso cercano a los 200 grs. aunque con riqueza inferior a las otras cuatro (54 grs.) había sido preparada para entregarsela a Simón. Este manifestó en el acto del juicio que no sabía que el paquete estaba en la cazadora que Alan le prestó, pues él no llevaba ropa de abrigo; sin embargo, en sus anteriores declaraciones admitió que finalmente aceptó la entrega de la cocaína, pero como no tenía dinero, quedaba aplazado el pago para el momento en que pudiera comercializarla.
Estas declaraciones deben considerarse plenamente ajustadas a la realidad, y de hecho coinciden con el resto de las pruebas, al objeto de componer el guión de lo ocurrido>> (folio 6 de la sentencia).
Por consiguiente no cabe hablar de falta de claridad y por ello el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo y único por infracción de Ley tiene sede procesal en el artículo 849.1º de la LECrim, y denuncia indebida aplicación del artículo. 344 bis a) 3º del Código penal dados los hechos que se declaran probados.
El motivo debe ser desestimado en aplicación de lo dispuesto en los artículos 884-3º y 885-1º de la LECrim. pues la suma de todas las cantidades de cocaína imputables al recurrente sumadas y aplicando los respectivos coeficientes de pureza en la sustancia básica superan ampliamente el límite de 120 gramos jurisprudencialmente establecido para la aplicación del subtipo agravado por constante doctrina jurisprudencial de esta Sala.(Por todas, SS.TS. de 30 de abril de 1993, 3 de junio y 22 de noviembre de 1994 y 906/1995, de 10 de septiembre).
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RECURSO DE Pedro Jesúsy Gabino
El motivo primero del recurso se residencia procesalmente en el artículo 849-1º de la LECrim.. y alega la vulneración por supuesta aplicación indebida del artículo 344 de la LEcrim.
El motivo debe ser desestimado en aplicación de lo dispuesto en el ya citado artículo 884-3º de la misma Ley procesal, que impone el más estricto respeto a la narración de hechos que en la instancia se estiman probados. Dicho relato fáctico expresa, de un lado, que el otro procesado «se entrevistó en el aeropuesto de Madrid-Barajas, con Pedro Jesús, mayor de edad, sin antecedentes penales, y con Gabino, también mayor de edad y sin antecedentes penales, al objeto de acordar la entrega por parte de estas personas de una determinada cantidad de cocaína, que Simónrecogería al volver de Río de Janeiro, y que distribuiría en la zona de su residencia, como habían realizado de común acuerdo en ocasiones anteriores.>>, y de otro, que «los mencionados Pedro Jesúsy Gabinohabían preparado para Simónuna bolsa con 196,6 grs. de cocaína con riqueza del 54>>; por lo que al expresarse en el relato que dicha sustancia tenía como destino ulterior el de transmisión a terceras personas es obvio que no cabe ahora impugnar o combatir la existencia del tipo base.
En cambio si procede la estimación del segundo motivo del recurso que en sede procesal del mismo artículo 849-1º de la LECrim. alega la vulneración por aplicación indebida del subtipo agravado previsto en el artículo 344 bis a).3º del Código penal. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado con carácter general que en caso de pluralidad de intervinientes se tiene en cuenta la cantidad total ocupada, sin que pueda dividirse entre el número de personas responsables del delito el total de la sustancia estupefaciente intervenida a los efectos de aplicar la citada circunstancia de agravación del nº 3º del art. 344 ibis a) del CP (SS. de esta Sala, 28 de abril de 1985, 15 de noviembre de 1985, 24 de diciembre de 1988, 17 de octubre de 1989, 30 de octubre de 1990, 1 de junio de 1990 y 22 de julio de 1992). Sin embargo, esta regla general, como indica la STS. 1013 bis/1994, de 16 de mayo, sólo es así cuando la droga se ha adquirido por varias personas en un solo acto; pero no si se trata de varios delitos, cada uno de ellos con su respectivo autor, como ocurre en los casos en que la droga la adquiere cada uno por sí mismo separadamente del otro u otros, supuesto en el que cada sujeto ha de responder de lo que él adquirió. Por ello a estos dos recurrentes sólo se les puede imputar la precitada cifra de 196,6 gramos y una pureza del 54%, lo que es inferior al límite ya señalado que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido para la aplicación del subtipo agravado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebranntamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Simón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN infracción de Ley, interpuesto por la representación de los procesados Pedro Jesúsy Gabino, contra la mencionada sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos la misma, declarando de oficio las costas de estos recurrentes.
No habiéndose cumplimentado en forma el trámite previsto en la disposición transitoria novena c) de la Ley Orgánica 10/95, no ha lugar a la adaptación eventual en este trámite, sin perjuicio de que la Audiencia de origen tramite en su caso la revisión de la sentencia para adecuarla si fuere favorable al reo a la normativa de dicha Ley Orgánica.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los fectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, con el número 9 de 1990 contra otro y Pedro Jesús, nacido en Kirkee Pune (India) hijo de Imanoly Marta, con domicilio en DIRECCION000, NUM000, en prisión provisional por esta causa desde el 21 de abril de 1991 hasta el 13 de junio de 1991 y Gabino, hijo de Juan Enriquey Gema, nacido en Madrid y con domicilio en C/ DIRECCION001nº NUM001, NUM002, y en prisión provisional por esta causa desde el 21 de abril de 1990 hasta el 12 de junio de 1991, y en cuya causa, se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción de la aplicación a los acusados Pedro Jesúsy Gabinodel subtipo agravado del artículo 344 bis a) .3º del Código penal vigente al cometerse los hechos; por lo que sólo cabe la condena de los mismos en función del tipo base del artículo 344 de dicho cuerpo legalIII.
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida debemos sustituir las penas impuestas a los acusados por las de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragido durante dicho tiempo y multa de DOS MILLONES (2.000.000) DE PESETAS con arrresto sustitutorio en caso de impago de 20 días.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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