STS, 14 de Diciembre de 2010

En el recurso contencioso administrativo 15/06 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2ª se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2009 , que acuerda: "PRIMERO Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Salome y D. Amador en nombre propio y en el de su hija María Cristina contra la desestimación tácita por parte de la Conselleria de Sanidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con motivo de las lesiones e incapacidad que sufre su hija María Cristina . SEGUNDO Declarar el citado acto contrario a derecho, anulándolo y dejándolo sin efecto, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de los recurrentes a las siguientes indemnizaciones a cargo de la Generalidad Valenciana: en favor de María Cristina una pensión vitalicia de 3.000 euros mensuales con efectos desde su nacimiento, y actualizable conforme al IPC o índice que le sustituya, sin que proceda hasta la presente fecha abono de intereses, debiendo abonar la Generalidad en un solo pago lo devengado hasta el presente momento; y en favor de Dª Salome y D. Amador la cantidad conjunta de 100.000 euros, sin que proceda hasta ahora abono de intereses. TERCERO No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Generalidad Valenciana se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de junio de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Dª Salome y D. Amador por escrito de 28 de enero de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 3 de noviembre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sección

La representación procesal de la Generalidad Valenciana interpone recurso de casación 1954/2009 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 18 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 2ª, en el recurso núm. 15/06 , deducido por Dª Salome y D. Amador en nombre propio y en el de su hija María Cristina , contra la desestimación tácita por la Conselleria de Sanidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con motivo de las lesiones e incapacidad que sufre su hija María Cristina .

Resolvió la Sala reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de los recurrentes a las siguientes indemnizaciones a cargo de la Generalidad Valenciana: en favor de María Cristina una pensión vitalicia de 3.000 euros mensuales con efectos desde su nacimiento, y actualizable conforme al IPC o índice que le sustituya, sin que proceda hasta la presente fecha abono de intereses, debiendo abonar la Generalidad en un solo pago lo devengado hasta el presente momento; y en favor de Dª Salome y D. Amador la cantidad conjunta de 100.000 euros, sin que proceda hasta ahora abono de intereses

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO plasma que "El 2 de junio de 1999 Dª Salome acude sobre las nueve de la mañana al Hospital de Elche a fin de dar a luz en un embarazo a término, quedando ingresada y monitorizada y procediéndose a prácticas de dilatación y control de parto, produciéndose el alumbramiento sobre la medianoche con ayuda de espátulas. Durante el proceso de dilatación estuvo monitorizada, presentado el feto diversos episodios de bradicardia, presentando al nacer un Apgar de 6/7. María Cristina sufre importante déficit físico y psíquico, habiéndosele declarado una incapacidad del 66%."

Ya en el TERCERO rechaza la presripción esgrimida, conforme al art. 142. 5 LRJAPAC al declarar que "La fecha en que se formula la reclamación resulta indubitada, el 9 de noviembre de 2004, que es cuando se presenta el escrito de reclamación ante la Subdelegación del Gobierno en Salamanca. La cuestión de debate es cuándo se ha de entender iniciado el plazo del año a que se refiere la norma anteriormente citada. En la misma se establece que en el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, como sin duda es el presente caso, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Constan informes sobre las secuelas que sufreMontserratde la Sección de Neuropediatría del Hospital Universitario "La Fe" de 20 de enero de 2000, del Hospital San Joan de Deu de Barcelona de 26 de mayo de 2000 y otro de 27 de octubre de 2000, así como otro del Instituto Oftalmológico de Alicante de 24 de mayo de 2001. Es por ello que las partes demandada y codemandada consideran que la reclamación se formuló fuera de plazo, considerando los citados informes como la fecha en que de determinó el alcance de las secuelas.

Sin embargo, dado el alcance de tales secuelas, no cabe considerar que las mismas queden determinadas en las indicadas fechas, pues si bien algunas de ellas, como la ceguera cortical sin posibilidad de tratamiento, sí cabe considerarla definitivas, otras, como el retraso psiscomotor y la hipotonía, tiene un cierto carácter evolutivo, teniendo en cuenta la edad de la enferma, por lo que no cabe considerar que estuviesen totalmente estabilizadas.

Por ello, y de acuerdo con el principio "pro actione", este Tribunal concluye que la reclamación en vía administrativa lo fue dentro de plazo, y en consecuencia procede entrar a analizar el fondo de la cuestión planteada".

En el CUARTO afirma "En cuanto al estado de María Cristina , de los diversos informes aportados se concluye sin duda que sufre importantes limitaciones, con encefalopatía, leucomalacia periventricular secundaria, pérdida de volumen del cuerpo calloso, hipotonía generalizada, ceguera cortical, hipoacusia neurosensorial bilateral, deglución atípica y crisis convulsivas. Y sobre ello no existe discrepancia importante entre las partes, pues está refrendado por los diversos informes médicos a que anteriormente nos hemos referido.

El debate se centra en cuál sea el origen o causa de tales dolencias, que cabría resumir como grave afectación del sistema nervioso central, y que para la parte actora tiene su causa en un sufrimiento perinatal consecuencia de la deficiente atención médica, en tanto para la parte demandada ello no está acreditado, habiendo sido correcta la atención médica prestada durante el parto, pudiendo tener las lesiones que padece un origen genético.

El posible origen genético de la dolencia se indica en el informe del Hospital San Joan de Deu de Barcelona de 26 de mayo de 2000, en el que se indica que "la evolución lentamente favorable nos orienta hacia una encefalopatía estática de probable base genética sin que podamos preciar actualmente su etiología". Los otros informes a que anteriormente hemos señalado refieren como posible causa sufrimiento fetal agudo (Neuropediatría de La Fe, Instituto Oftalmológico de Alicante y otras), o con otra expresión etiología hipóxico-isquémica perinatal o iatrogénica. La Real Academia de Medicina de la Comunidad Valenciana señala en su informe la existencia de tal discrepancia entre los neurólogos en cuanto al origen de la encefalopatía, que califica de muy grave, considerando correcta la actuación obstétrica, estimando que los registros de frecuencia cardíaca del feto no permiten sospechar una pérdida de bienestar fetal, y que los momentos en que la variabilidad de la frecuencia cardíaca fetal se altera, puede explicarse por la medicación administrada a la madre para mitigar los dolores del parto.

En el informe pericial aportado por la parte actora se recoge que de acuerdo con los registro de monitorización, se produce una primera desaceleración del ritmo cardíaco del feto, pasando la madre a radiología sin que se pueda precisar la razón ni el resultado, como también se recoge en el informe de la Academia de Medicina, aunque parece ser tenía por finalidad determinar la posición exacta del feto, posteriormente se produjeron otros dos episodios de DIP II, y posteriormente otro episodio de bradicardia en el que los latidos descienden a 80/m. Desde el primer episodio hasta el parto transcurrieron 47 minutos.

Con motivo de un reingreso de María Cristina en el Hospital General Universitario de Elche por deficiente ganancia ponderal a los 26 días del nacimiento, se indica en el informe clínico que se apreció hipotonía/disminución de la fuerza muscular, que aunque mejoró a medida que mejoraba su déficit ponderal, persistían los hallazgos neurológicos, señalándose la existencia de antecedente perinatal de sufrimiento fetal agudo.

Teniendo en cuenta los episodios de alteración de la frecuencia cardíaca del feto y los informes referidos, este Tribunal concluye que sí existió sufrimiento fetal, y que el mismo se prolongó más de cuarenta y cinco minutos, por lo que si bien la decisión de no practicar inicialmente cesárea fue correcta, no lo fue cuando se produjeron nuevos episodios de bradicardia.

A la vista de los diversos informes que refieren como causa o etiología de la encefalopatía y demás daños el sufrimiento fetal agudo, sufrimiento que ya se recoge en un informe a los 26 días de haber nacido, que el sufrimiento fetal durante el tiempo señalado es suficiente para producir las lesiones que presenta María Cristina , y dado que el posible origen genético sólo se recoge en uno de los informes, sin que aparezca dato alguno en apoyo de tal tesis aislada, este Tribunal llega a la conclusión de que las lesiones tienen como causa el sufrimiento fetal agudo que se produjo durante el tiempo inmediatamente anterior al parto, y que el mismo pudo ser evitado, al menos en gran parte, habiéndose producido una infracción de la "lex artis" en la atención médica prestada.

De todo ello deriva la existencia de responsabilidad patrimonial de la Generalidad Valencia como titular de la asistencia sanitaria prestada deficientemente".

Finalmente en el QUINTO "Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, la pretensión de la parte actora es la de que se indemnice a María Cristina con 724.170,41 euros, así como una pensión vitalicia mensual de 4.493 euros, desde el 9 de noviembre de 2004, que se actualice conforme al IPC, y una indemnización para cada uno de los padres de 102.977,18 euros.

La parte actora no ha expresado con claridad las bases sobre las que sustenta la cuantía indemnizatoria pretendida, pero en todo caso es necesario señalar que Ley de Ordenación del Seguro Privado, Ley 30/95, de 8 de noviembre , y su anexo, generalmente conocido como baremo, y las cuantías que para la aplicación del baremo se vienen aprobando anualmente por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones tiene, a efectos de responsabilidad patrimonial de la Administración, carácter meramente orientativo, y lo mismo cabe decir respecto del baremo que se recoge en la Ley 34/2003, de 4 de noviembre , de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados.

Respecto de la indemnización en favor de María Cristina , dada la situación de grave limitación física, psíquica y sensorial, y la correspondiente dependencia y gastos que ello conlleva, la indemnización más adecuada en la de pensión vitalicia, que este Tribunal fija en 3.000 euros mensuales con efectos desde su nacimiento, y actualizable conforme al IPC o índice que le sustituya, sin que proceda hasta la presente fecha abono de intereses, debiendo abonar la Generalidad en un solo pago lo devengado hasta el presente momento.

En cuanto a la indemnización en favor de sus padres, sin duda el nacimiento de una hija con tan importantes lesiones, con una gran limitación de por vida, produce un importante daño moral, daño moral cuya valoración a efectos indemnizatorios siempre es difícil. Este Tribunal considera adecuada la indemnización de 100.000 euros conjunta para ambos, valoración a fecha de hoy, y sin que proceda por ahora abono de intereses".

1. Un primer motivo de recurso al amparo del art. 88.1. d) LJCA aduce vulneración del art. 142.5. LRJAAPC relativo a la prescripción de la acción para reclamar por transcurso de un año.

Sostiene que la estimación de tal causa no supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1.1. Objeta el recurso la parte recurrida que afirma es inadmisible por razón de la cuantía dada las indemnizaciones establecidas que no encajan en el art. 86 LJCA .

Refuta el motivo. Defiende que la enfermedad es evolutiva por lo que no cabe la prescripción.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA aduce infracción del art. 139 LRJAPAC .

   Sostiene que el criterio de la lex artis ( STS de 9 de marzo de 1998 ), 11 de mayo de 1999 , etc. es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios al que debe atenderse.

   Afirma que a la administración solo puede exigirse actúa conforme a la misma por cuanto es una obligación de medios y no de resultados.

   Tras exponer no pretende la revisión de la valoración de la prueba afirma que si discute la apreciación del nexo causal que afirma es considerado de forma distinta en la prueba pericial a como lo declara la Sala ya que aquella prueba expresaba no cabía confirmar o descartar el sufrimiento fetal.

   Insiste en que el informe de la Real Academia de Merdicina pone de relieve la existencia de informes contradictorios y la posibilidad de que la encefalopatía sea estática de base genética.

   2.1. Rechaza el motivo también la parte recurrida.

3. Finalmente la parte recurrida añade un motivo. Dice que la sentencia no contempló ni valoró la ausencia de consentimiento informado alegado por la parte.

Procede lo primero despejar la causa de inadmisión alegada.

Para la parte recurrida, como la sentencia de instancia condena a la Administración recurrente a indemnizar a la menor María Cristina con una pensión vitalicia de 3000 € al mes y a sus padres con una indemnización conjunta de 100.000€, es claro que la sentencia resulta incluida en el supuesto previsto en el artículo 86.2.b) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que exceptúa del recurso de casación a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000€.

En la interpretación de este precepto esta Sala viene declarando que cuando en la demanda se hayan acumulado diversas pretensiones para determinar la cuantía del recurso ha de atenderse a la de cada una de las pretensiones ejercitadas y no a la suma de todas así como que para fijar esa suma deben aplicarse con carácter supletorio las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente proceso la parte recurrente en la instancia ha ejercitado una pretensión en nombre de su hija menor y otra en su propio nombre. En rigor, al tratarse de un matrimonio que acciona conjuntamente deberíamos considerar que la cuantía de su pretensión ha de dividirse en un 50% para cada uno de los recurrentes, aunque en el presente caso ello no tenga importancia.

Por esto el recurso de casación debe considerarse inadmisible en cuanto a la condena impuesta en favor de los recurrentes en su propio nombre, pues su cuantía (100.000 € para los dos) no supera la cifra exigida en el precepto indicado. Por el contrario procede admitir el recurso en cuanto a la condena impuesta en favor de la menor María Cristina , pues al tratarse de una pensión vitalicia (de 3.000€) ha de acudirse al artículo 251,7ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que la cuantía de los procesos en los juicios para exigir prestaciones vitalicias se calculará el valor por el importe de una anulalidad multiplicada por diez.

También antes de entrar en los motivos ha de rechazarse el "motivo propio" que añade la parte recurrida.

La posición de la parte recurrida al formular el escrito de oposición al recurso de casación queda estrictamente delimitada por la regulación establecida en el art. 94 LJCA , es decir podría alegar causas de inadmisibilidad del recurso u oponerse al mismo mediante argumentos de fondos.

Mas, en modo alguno, cabe al hilo de un recurso de casación formulado por la contra parte deducir un motivo o un argumento contra la sentencia.

De entender que la sentencia vulneraba algún precepto legal o una interpretación jurisprudencial, o, como en el caso presente, aducir una pretendida incongruencia omisiva por ausencia de pronunciamiento sobre una concreta cuestión tenía que haber presentado en tiempo y forma el correspondiente escrito de interposición del recurso.

Es doctrina reiterada de esta Sala, tan conocida que no requiere una cita mas precisa, que el recurso de casación tiene como objetivo velar por la correcta y uniforme interpretación de las normas por parte del Tribunal de instancia, por lo que no cabe discutir en él el resultado de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a no ser que aquél pueda calificarse como ilógico, arbitrario o por completo irracional.

Las consideraciones anteriores son pertinentes a la hora de examinar los dos motivos de casación opuestos en este recurso, en el que se combaten las dos razones por las que la Sala de instancia estimó la demanda presentada ante ella, a saber: en primer lugar, que la reclamación se había presentado en tiempo hábil, puesto que aunque es indudable que las lesiones que padece la hija de los recurrentes se produjeron durante el parto, y éste había ocurrido varios años antes del día en que aquellos presentaron su reclamación ante la Administración, las secuelas tenían un carácter evolutivo de modo que su completo alcance no pudo determinarse sino varios años después, y los padres ejercitaron su reclamación dentro del año siguiente a la determinación de ese completo alcance, como prescribe el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y, en segundo, que el origen de las secuelas, según valoración de los distintos informes obrantes en las actuaciones es el sufrimiento fetal agudo padecido por la hija de los recurrentes durante el parto que hubiera podido evitarse si se hubiera decidido la práctica de una cesárea cuando aparecieron diversos episodios de braquicardia.

Frente a estas concluciones de la sentencia de instancia la Generalidad Valenciana formula dos motivos de casación, ambos conforme a lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. En el primero , alega que la Sala de instancia ha infringido el artículo 142 de la Ley 30/19992, de 26 de noviembre , por cuanto la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración se presentó transcurridos varios años después de producido el acto que hubiera causado el daño indemnizable. En el segundo, con cita del artículo 139 de la misma ley discrepa de la sentencia de instancia en cuanto a que la enfermedad padecida por la hija de los recurrentes pueda atribuirse a una defectuosa atención médica prestada a la madre durante el parto.

En el primer motivo de casación la Administración recurrente invoca diversas sentencias de esta Sala que declaran que la acción en solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración deberá presentarse desde que se tuvo conocimiento del alcance de las secuelas, pues lo contrario supondría poder ejercitar la acción de forma indefinida, en contra del principio de seguridad juridica a que responde el artículo 142 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En interpretación del apartado 5º de dicho precepto la jurisprudencia viene haciendo una distinción entre daños permanentes, en que los efectos lesivos se conocen de modo indudable en un momento determinado, aunque sus efectos permanezcan toda la vida, en cuyo caso el día inicial del cómputo del plazo de un año para reclamar la correspondiente indemnización es aquel en que se produjo el suceso causante del daño, de los daños continuados, en el que estos experimentan una evolución y puede esperarse hasta conocer la real demensión del daño o, como dice el precepto hasta "la determinación del alcance de las secuelas" para comenzar a computar ese plazo ( sentencia de esta Sala de 1 de diciembre y 15 de noviembre de 2008 , entre otras). Aunque es cierto que en alguna ocasión hemos calificado como daños permanentes los derivados de una tetraparexia con parálisis cerebrar invariable padecida por un recien nacido ( sentencias de 18 de enero de 2008 y 28 de febrero de 2007 ) y que los tratamiento palíativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado en todo su alcance ( sentencia de 28 de febrero de 2007 ), la sentencia de instancia no desconoce esta doctrina porque afirma que aunque la reclamación se presentó ante la Administración varios años después de producido el parto, en cuya defectuosa atención se concreta el título de imputación de la responsabilidad de la Administración recurrente, la efermedad diagnósticada a la recien nacida tenía un carácter evolutivo, necesitando no sólo de cuidados paliativos como los que contempla la antes citada sentencia de 28 de febrero de 2007 , sino que su alcance definitivo no pudo concretarse varios años mas tarde, descartada ya toda posibilidad de recuperación de las secuelas que presentaba la menor. Este argumento de la sala de instancia responde al examen del material probatorio que ha tenido en su disposición y que no puede calificarse de ilógico o arbitrario o, al menos, no lo ha sido en este recurso de casación, por lo que este primer motivo de casación no puede prosperar.

El segundo motivo de casación adolece del mismo defecto que el primero. Aunque aquí la parte recurrente en casación sí imputa a la sentencia de instancia haber llegado a un "resultado valorativo" "arbitrario, inverosimil o falto de razonamiento, contraviniendo las reglas de la sana crítia a las que debe ajustarse el Juzgador", ha de advertirse, en primer lugar que la invocación de esas reglas de la sana crítica no permite a la parte recurrente combatir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, contraponiendo a los critierios de valoración tenidos en cuenta por dicha Sala otros que la parte recurrente considere mas adecuados, Y esto es lo que hace la parte recurrente en este motivo de casación. No hay dato alguno que permita sostener que el Tribunal de instancia se haya comportado de modo ilógico o arbitrario. La parte recurrente hace una valoración de todo el material probatorio obrante en el proceso distinta de la que ha hecho el Tribunal "a quo" pero, como ya ha dicho, esto no es suficiente para fundar con éxito un motivo de casación.

Conforme al artículo 139.2 y 3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas, limitando a estos efectos el importe de los honorarios del letrado de la parte recurrida a la suma de 3.000 €.