STS 1049/2009, 23 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Octubre 2009 |
| Número de resolución | 1049/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende interpuesto por Pablo, contra Sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2009 por la Audiencia Provincial de Málaga, sección segunda, que lo condenó por un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Enrique Bacigalupo Zapater. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y el recurrente ha estado representado por el Procurador Sra Doña Maria de los Angeles Sanchez Fernandez, siendo parte recurrida Teodosio (acusación particular), representado por el Procurador Dª Mª Concepción Hoyos Moliner.
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- El Juzgado de instrucción nº 10 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado nº 60/07 contra
Pablo, María Rosario, y Angustia y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, sección segunda, que con fecha 22 de Enero de 2009, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" PRIMERO.- El acusado, Pablo, de nacionalidad nigeriana, mayor de edad y sin antecedentes penales en España, venía dedicándose al conocido como "timo de la lotería", consistente en convencer a ciertas personas por medio de comunicaciones a las que se estampan sellos que aparentan ser los oficiales de determinados organismos estatales que no existen en la realidad, de que han ganado un suculento premio en la lotería cuyo cobro precisa el adelanto de determinadas cantidades por diversos conceptos. Elegidos los destinatarios de dichas comunicaciones entre residentes en el extranjero, la apariencia de su formalidad lograba su fruto de modo que, creyendo que iban a recibir el premio prometido, adelantaban los supuestos gastos que el acusado se embolsaba.
Aunque se desconoce, sin embargo, si el acusado actuó concertadamente con las otras dos acusadas a quienes no se juzga en este momento en las operaciones, iguales a las descritas, que tuvieron como destinatarios Augusto, Carlos Y Demetrio, sí lo hizo, en, al menos un caso.
En efecto, Teodosio, ciudadano británico había recibido el día 2 de junio de 2004 en su domicilio del Reino Unido una carta de la inexistente "El Gordo Spanish Lottery Company S.L" en la que se le comunicaba que había sido agraciado con un premio cifrado inicialmente en 97.363,44 #, invitándole al tiempo a ponerse en contacto de ciertas personas para cobrarlo. Posteriores comunicaciones le exigieron cumplir ciertos requisitos que conllevaban el ingreso de diversas cantidades, entre otras, la de 3900# transferidas a la cuenta NUM000 de Cajasur abierta a nombre de María Rosario y las de 4020 y 13.650#, transferidas a la cuenta NUM001 de BSCH, abierta a nombre de Angustia . El mismo acusado recibió del nombrado ciudadano 17.000 # el día 21-6-04 y 18.014,04 el 28-6-04, ambas cantidades transferidas a su cuenta de Cajamar NUM002 .
El acusado, que para la realización de tal actividad, venía utilizando el nombre de Urbano, persona realmente existente cuyo pasaporte tenía aquél en su poder, fue detenido el 5-10-04 después de que empleados de la sucursal del BSCH sita en la Avenida de Velásquez 62 de Malaga alertaran de que en la cuenta nº NUM003 que con dicho nombre había abierto en la citada oficina bancaria se habían producido en el plazo de 15 días del 24-9 al 5-10-04- transferencias desde el exterior por importe total de 19.948,93 #, dinero procedente de la misma actividad y que era retirado de manera inmediata a su ingreso por el acusado, quién, precisamente en el momento de la detención, trataba de extraer el importe de la última transferencia utilizado el pasaporte anteriormente mencionado. En ese momento, tenía en su poder 700# en efectivo procedentes de la ilícita actividad así como un fax de un domumento remitido a Agustín en el que la inexistente "Spanish Lottery Comisión" le comunicaba que había ganado un premio de 416.819 #, lo que, siguiendo el mecanismo expuesto, le había movido a realizar una transferencia por importe de 2770 # a la cuenta antes citada, sin que el acusado hubiese podido disponer del dinero debido al descubrimiento del fraude".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" 1 .- Absolviéndole del delito de falsedad de que venía siendo acusado condenamos al acusado Pablo como autor penalmente responsable de un delito continuado de Estafa ya definido a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota de 10 # con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas así como al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto, debiendo, además indemnizar a Teodosio con la cantidad de 56.594 # a la que se aplicará el interés establecido en el art. 576 de la LEC .
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- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.
Devuélvase el dinero intervenido en la cuenta del BSCH NUM003 a quienes acrediten haber realizado las transferencias a que se refiere el tercero de los hechos probados y, en otro, caso, désele el destino legal.
Se decreta el comiso del dinero intervenido al condenado en el momento de su detención, al que se dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal del acusado Pablo, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 21.6º del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 15 de octubre de 2009.
Se alega en el primer motivo del recurso la infracción del derecho a la presunción de inocencia pues se estima que sólo se ha probado que el acusado sólo habría estado presente en la sucursal bancaria el 5 de octubre de 2004, cuando fue detenido. Por el contrario, se afirma, no consta que haya abierto la cuenta bancaria, ni que haya sido él quien retiró anteriormente de la misma diversas cantidades. Tampoco se ha probado que la foto del pasaporte que tenía en su poder el recurente fuera la suya.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
El recurrente ha sido condenado por un delito continuado de estafa, dado que se consideró probado que había percibido también las cantidades recibidas en las cuentas abiertas a nombre de Urbano y de otros tres destinatarios del engaño del premio de lotería, residentes en el extranero. En este sentido el Tribunal a quo entendió que el acusado era eutor de otros tres hechos similares, dado que habría retirado de la cuenta de Urbano la suma de 19.948,92 euros entre el 24.9.04 y el 5.10.04, dado que "la conexión entre una y otra conducta se ha establecido sobre la base esencial del modus operandi" y que tal modo de proceder se da con "profusión entre los individuos de nacionalidad nigeriana", que es la del acusado.
La cuestión de la prueba de esos otros hechos es decisiva para justificar la aplicación del art. 74. CP .
La similitud del modus operandi no permite excluir, con la seguridad exigida por la prueba en el proceso penal, que el recurrente no haya tomado parte en los hechos anteriores a su detención. En este sentido, su negativa a declarar no puede fundamentar ninguna consecuencia probatoria en su contra y es obvio que no estaba obligado a probar su inocencia en los hechos anteriores al del 5.10.04.
Tampoco es un fundamento aceptable referir la prueba de los hechos, como hace el tribunal a quo, a la nacionalidad del acusado y a la frecuencia con que hechos similares son cometidos por autores de su misma nacionalidad. Tal conclusión no puede ser sostenida como una máxima de experiencia, toda vez que no existe ninguna demostración empírica de que todos los nigerianos cometan delitos de esta especie. En todo caso, si hipotéticamente ello fuera así, no habría ninguna razón para suponer que el acusado es el único nigeriano que cometió los hechos objeto de la presente causa.
Consecuentemente, no existe prueba en la causa que permita sostener que el delito de estafa ha sido cometido en la forma de delito continuado.
El segundo motivo del recurso se contrae a solicitar la aplicación de una atenuante analógica por dilaciones indebidas, basándose en el el art. 24.2. CE, dado que el proceso duró más de cuatro años.
El motivo debe ser desestimado .
La Sala ha analizado el desarrollo de las actuaciones y, teniendo en cuenta que fue necesario recurrir a Interpol para obtener datos sobre las transferencia provenientes del extranjero y que en dichas actuaciones no se perciben otras dilaciones que superen lo razonable, estima que el motivo, apenas enunciado por la Defensa, carece manifiestamente de fundamento.
III.
FALLO
Por todo lo expuesto la Sala ha decidido:
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Pablo, contra Sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2009, por la Audiencia Provincial de Málaga, sección 2ª, en causa seguida contra el mismo por el delito de estafa, con estimación parcial de su primer motivo, desestimando el resto, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia en el extremo que afecte a dicho motivo, declarando de oficio las costas ocasionadas en este Recurso.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, se instruyó Procedimiento abreviado nº 60/07, contra Pablo, María Rosario y Angustia, en cuya causa se dictó Sentencia nº 38, con fecha 22 de enero de 2009, por la Audiencia Provincial de Málaga, sección segunda, Rollo nº 3/08, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
FALLO
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- Absolviéndole del delito de falsedad de que venía siendo acusado, condenamos al acusado Pablo como autor penalmente responsable de un delito continuado de Estafa ya definido a las penas de 1 año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5 meses a razón de 5 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas así como al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto, debiendo, además indemnizar a Teodosio con la cantidad de 56.594 # a la que se aplicará el interés establecido en el art. 576 de la LEC .
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- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.
Devuélvase el dinero intervenido en la cuenta del BSCH NUM003 a quienes acrediten haber realizado las transferencias a que se refiere el tercero de los hechos probados, relatados en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (22/1/09 ), y en otro caso désele el destino legal.
Se decreta el comiso del dinero intervenido al condenado en el momento de su detención, al que se dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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