ATS 862/2009, 16 de Abril de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:5943A |
| Número de Recurso | 2055/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 862/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 21ª), en autos Rollo de Sala número
7/2008, dimanante del Sumario número 3/2007, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers, se dictó Sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2008, cuyo Fallo dice: "Condenamos a Alfredo como responsable en concepto de autor del delito de abuso sexual consistente en introducción de miembro corporal por vía vaginal prevaliéndose de relación de superioridad respecto de la víctima, antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ejercida en nombre de la menor Candida, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de siete años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, que no incluirán las de dicha Acusación Particular. En concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito, asimismo condenamos a Alfredo a indemnizar a la menor Candida en la cantidad de tres mil euros (3.000 #) con los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia hasta su completo pago. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al condenado el tiempo - un día- en que estuvo privado de libertad por razón de esta causa, si no se le abonó en otra".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Alfredo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Beatriz López Macías, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 182.1 del CP. 2 ) Al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba. 3 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente, el primer motivo de recurso al amparo del art.849.1 de la LECrim por infracción del art. 182.1 del CP .
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Alega el recurrente que no puede entenderse que haya habido acceso carnal en el caso de autos, añadiendo otras reflexiones que cuestionan el hecho probado. B) El motivo aparece fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, lo que nos obliga a partir del relato de Hechos Probados de la resolución impugnada para resolver la cuestión planteada, conforme a lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la mencionada ley procesal (STS 12-6-00 ).
La Jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado «coito vestibular», consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen
(v. SS. de 22 de septiembre de 1992, 7 de marzo y 31 de mayo de 1994, 20 de junio de 1995, 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000, entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" (STS 17-3-05 ). Existe acceso carnal en los supuestos denominados de coito vestibular que afecta a los órganos genitales externos, en cuanto los labios majus y minus forman con la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal, produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha (STS 1-12-05 ). La reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, incluyó entre los supuestos típicos de agresión sexual, y abuso sexual con acceso carnal, la introducción de miembros corporales (STS 24-10-07 ).
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Y en este caso la sentencia dice en el hecho probado que el acusado "... empezó a realizarle tocamientos primero en la barriga, después en los pechos y, finalmente, bajándole los pantalones que vestía y metiendo su mano entre las bragas, en la zona genital, al tiempo que le preguntaba si era virgen le introdujo un dedo en el introito de la vagina. Al quejarse Candida por el dolor que le produjo dicha penetración...". Lo que evidencia que hubo, como dice la Sala de instancia, una introducción de miembro corporal que integra el concepto penal de penetración, el cual abarca tanto el acceso carnal como la citada introducción de miembro corporal, con cita de la doctrina atinente a este extremo. Resultan ajenas al cauce casacional y por tanto al examen de la infracción de ley denunciada las apreciaciones del recurrente que se refieren a extremos probatorios.
Sobre la base pues del respeto a los hechos probados, debe ser rechazado el motivo toda vez que en el relato histórico figuran todos los elementos que configuran el tipo penal aplicado, introducción de un miembro corporal (dedo) por vía vaginal (bien que sin penetración completa) sobre menor de 13 años (no consentida) y con prevalimiento de la superioridad que deriva de la condición del acusado de persona mayor tenida por la menor como si de su abuelo se tratara, que atenta consciente y voluntariamente contra la indemnidad sexual de la menor.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.
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Alega el recurrente que existe error en la apreciación del informe médico forense, en la valoración del informe médico, y del informe psicológico.
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El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005 ). Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la Jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren. (STS 24-12-2003 ).
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En primer lugar ha de decirse que ninguno de los informes que cita el recurrente contienen extremos contradictorios con el relato de hechos probados; así no se ha apreciado que existan lesiones o alteraciones físicas -que en efecto descartan los informes médicos- ni se ha referido que hubiera penetración, expresión descartada en el informe médico por reflejo de las manifestaciones de la menor, y convenientemente valorada por el Tribunal al examinar las pruebas, que la refiere a la existencia de coito, siendo que la menor relató en todo momento que el acusado le introdujo un dedo, ni el informe psicológico -o el motivo- dice otra cosa que la que la Sala refleja, que no se pudo llegar a una valoración concluyente sobre el grado de credibilidad de las declaraciones porque la edad de la menor no permitió la aplicación de la técnica de análisis de la credibilidad, así como que se descartaba una tendencia patológica a la fabulación. Extremos que el Tribunal no ha ignorado sino que los ha valorado en forma racional y fundada y de los que el recurrente pretende extraer conclusiones distintas a las del Tribunal, lo que es ajeno al motivo formulado.
Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que frente a la declaración de la denunciante que ha sufrido modificaciones relevantes y carece de apoyos, la Sala no ha considerado la declaración del acusado que siempre ha sido claro, preciso y sin contradicciones y carece de antecedentes.
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Nadie debe sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima buscada por el victimario, lo que es obvio en toda agresión sexual, principio recordado en otras sentencias de esta Sala. Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad (STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria (STS 28-12-06 ).
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En el presente caso, el propio desarrollo del motivo no evidencia sino la discrepancia del recurrente con la valoración probatoria de la Sala de instancia, lo que no conlleva en modo alguno la vulneración que se aduce; el Tribunal de instancia ha expuesto la prueba de cargo valorada en sentencia constituida esencialmente por las manifestaciones de la víctima, de las que la sentencia comienza afirmando que su relato fue del todo coherente y preciso en lo sustancial sin las contradicciones que pretendió destacar la defensa en aspectos inocuos e insustanciales, coincidente con la declaración del acusado en aspectos que éste intentó resaltar inútilmente como coartada, extendiéndose el análisis de la Sala de instancia en razonar estas afirmaciones; destaca asimismo que la inculpación se mantuvo invariable fundamentando la Sala esta apreciación con el detalle necesario, así como mostrando de forma racional la inconsistencia de ciertos extremos alegados por la defensa. Y añade a todo ello su consideración sobre la credibilidad que le mereció tal relato considerando de forma justificada -y conforme al informe psicológico obrante en autos al que la sentencia se refiere- que no existía motivo alguno que pudiera empañarla -así viene a reconocerlo el recurrente- derivado de las relaciones entre acusado y víctima, y extendiéndose la Sala de instancia en las justificaciones que se adujeron por la defensa para restar credibilidad a la menor. Del mismo modo se refiere al resultado de las pruebas médicas y a los actos posteriores a la comisión de los hechos que corroboran el relato de aquéllos por la menor, incluyendo su reacción, confirmados por pruebas testificales.
Y este examen se muestra asentado en todos los elementos a que el Tribunal se va refiriendo que en modo alguno se ven desvirtuados por las alegaciones del motivo.
Se constata ahora que la condena efectuada por el Tribunal no es la exclusiva manifestación de voluntad de éste, sino la consecuencia lógica y esperada del proceso valorativo de toda la prueba practicada.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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