ATS 769/2009, 26 de Marzo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el rollo de Sala nº 12/2.008,

dimanante del procedimiento abreviado nº 3.117/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 6 de Mayo de 2.008, en la que se condenó a Feliciano como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta de embriaguez de los artículos 20.2ª y 21.1ª del CP, a las penas de cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, responsabilidad civil en la cantidad de 8.061 euros por las lesiones causadas y abono de costas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Feliciano, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Sonia López Caballero, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 5 y 147 del Código Penal ; de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 5 y 147 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente que los hechos deberían haber sido calificados como falta de lesiones del artículo 617 del CP, y no como delito, dado que -tal y como la propia sentencia admite- la amputación parcial de la primera falange del dedo que siguió a los hechos fue debida a la actitud negligente de la propia víctima, lo que rompe la relación de causalidad entre la acción ejecutada por el acusado y el resultado dañoso conseguido. Insiste en que las consecuencias dañosas que se siguen a la desidia de la víctima, negándose a tomar los antibióticos prescritos médicamente, no le resultan imputables, viniendo todo ello avalado por la documental médica obrante en autos.

2. Decía la STS nº 98/2.007, de 16 de Febrero, que a los efectos penales por "tratamiento médico" configurador del tipo delictivo de lesiones ha de entenderse aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias, si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención, la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión (art. 147.1º "in fine" del C. Penal de 1995 ) y los supuestos en que la lesión sólo requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa (art. 147.1º ); se dice que existe, en cambio, "tratamiento" desde el punto de vista penal en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas si está prescrita por el médico, incluida la administración de fármacos o la fijación de comportamientos a seguir.

   De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. Parte el recurrente de una premisa errónea, cual es que sólo ese resultado final de la amputación parcial de un dedo es la consecuencia que se siguió de su conducta, si bien lo cierto es que -como él mismo admite expresamente en su recurso y así se desprende también de los hechos probados- la acción del acusado (a saber, mordisco propinado a la víctima en el dedo) provocó en el mismo "fractura oblicua no desplazada de la falange distal del primer dedo de la mano derecha y herida inciso contusa en falange distal del primer dedo de la mano izquierda", habiéndose prescrito médicamente al paciente el mismo día de la agresión "tratamiento antibiótico (...) que no tomó, así como control médico de cabecera", pese a lo cual tardó cinco días en acudir de nuevo a exploración, "momento en el que ya presentaba necrosis en el dedo pulgar de la mano izquierda" que provocó la amputación parcial del mismo, aplicándosele entonces "sutura, profilaxis antitetánica y administración de analgésicos y anti- inflamatorios, protectores gástricos, oclusión y antibióticos" . Es decir, con independencia de la desidia del paciente le fue prescrito desde el primer momento un tratamiento médico.

   Como antes decíamos, es doctrina uniformemente mantenida por esta Sala ya desde la STS de 03/06/1.997 que el tratamiento médico se integra también por el recurso a "medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud" . De lo anterior podemos colegir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo para la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica, con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerle remedio.

   En nuestro caso, el propio resultado lesivo más grave que se siguió al no cumplir la víctima con el tratamiento que le había sido prescrito pone de manifiesto la evidente necesidad y pertinencia del mismo, lo que determina aquí la clara separación entre el delito y la falta de lesiones, debiendo decantarnos con la Sala "a quo" por la primera tipificación de los hechos: en estos casos no es la circunstancia concreta de que efectivamente hubiera existido o no ese tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa lo que distingue ambas figuras penales, sino que la lesión, por sus concretas características, lo requería objetivamente.

   Si era necesario tal tratamiento posterior y, sin embargo, éste no tuvo lugar porque el propio enfermo no acudió al correspondiente servicio sanitario, que es lo que revelan las observaciones del informe de sanidad de los F. 15 y 20 en las que basa el recurrente su queja, ello no quiere decir que por la propia naturaleza de las lesiones no fuera preciso el tratamiento médico posterior, tal y como le había sido prescrito a la víctima (en idéntico sentido, STS nº 47/2.006, de 26 de Enero ).

   Cuestión distinta, como acertadamente explica la Audiencia de origen, es que la actitud negligente del agredido sí deba ser tenida en cuenta a efectos indemnizatorios, como luego veremos, al hilo del tercer motivo de queja. Por lo tanto, no existiendo la infracción legal denunciada, el motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se invoca una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Señala aquí el recurrente que no ha quedado debidamente acreditado que actuara dolosamente, ya que incluso la víctima admitió espontáneamente en su primera declaración que entre ambos medió una discusión previa en la que se insultaron mutuamente, y que tras acercársele el recurrente le dio un empujón, momento en el que éste le propinó el mordisco.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

   El dolo, como elemento subjetivo, consiste en conocer y querer los elementos objetivos del correspondiente tipo de delito. En el dolo directo ese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad. En el dolo eventual sólo en grado de probabilidad. La voluntad se revela porque el sujeto actúa teniendo ese conocimiento: opta por actuar conociendo esa certeza o esa probabilidad. En el caso del dolo eventual, actúa conformándose con el resultado o aceptándolo para el caso de que llegara a producirse.

   En la imprudencia o culpa consciente, frontera inferior del dolo eventual, actúa también previendo el resultado, pero sin tomarse en serio la posibilidad de que tal resultado se produzca o en la esperanza de que no habría de llegar; actitud que deriva de lo que constituye la esencia del delito de imprudencia: la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada.

3. A la valoración del acervo probatorio practicado en el juicio oral dedica la Audiencia Provincial el F.J. 2º de la sentencia, estimando acreditados los hechos tanto por las diversas testificales practicadas como por las manifestaciones del acusado, el cual refirió que la víctima le agarró por el cuello y que le metió el dedo en la boca, admitiendo que fue entonces cuando le mordió.

   El Tribunal tiene en cuenta que la versión de la víctima viene parcialmente confirmada por las declaraciones de los tres agentes actuantes, quienes observaron desde la calle cómo ambos contendientes se estaban zarandeando mutuamente y procedieron a separarlos, viendo entonces el estado en que se encontraba el dedo del Sr. Rodolfo, que evidentemente era resultado del mordisco.

   De hecho, no discute el recurrente lo anterior, sino que pretende diluir la entidad de su ataque bajo la idea de un comportamiento previo de la víctima que debe conducir a reputar ausente de dolo su ulterior conducta, en línea con la tesis de la actuación en defensa propia que ya fuera esgrimida en la instancia. Pero es claro que, aun en el caso de que se mantuviera su versión de los hechos, no se discute que medió una discusión entre ambos implicados que hizo que llegaran finalmente a las manos, con intención de agredirse recíprocamente. Es evidente que tal intencionalidad dolosa de lesionar estuvo presente en su conducta, pues no existe proporción entre el hecho de ser agarrado por el cuello, sin sufrir mayor menoscabo físico que una «ínfima rascada» en dicha zona, como el propio acusado definió sus lesiones, y el grave acometimiento en que consistió su acción, lo que se desprende de la entidad del resultado directamente causado (fractura de la falange).

   Tal es la conclusión a la que llega también la Sala "a quo" en el F.J. 4º, al rechazar este mismo planteamiento exculpatorio mantenido en sede de enjuiciamiento por el Letrado defensor como base exculpatoria.

   En suma, habiendo existido prueba de cargo que demuestra la intencionalidad dolosa del autor, procede inadmitir a trámite el motivo, en virtud del artículo 885.1º de la LECrim .

Finalmente, en el tercer motivo se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, se citan la declaración del perjudicado obrante al F. 11 (en relación con el sujeto que dio comienzo a la agresión) y la pericial forense obrante al F.20 (en cuanto a los cuarenta días impeditivos sufridos por la víctima, discrepándose sobre la base de dicho informe del «quantum» indemnizatorio fijado por la Audiencia).

2. La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo que concurran los siguientes requisitos: a) Que se invoque un error de hecho en la apreciación de las pruebas de tal entidad que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) Que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) Que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) Que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) Que el recurrente proponga una nueva redacción del «factum» derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) Que tal rectificación del «factum» no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Las declaraciones de los testigos y de los acusados, aunque documentadas en la causa y acreditadas por la fe pública judicial del Secretario, no son documentos a efectos casacionales, sino meras declaraciones documentadas, por lo que tales manifestaciones no sirven para demostrar el error en la apreciación de la prueba, al no garantizar ni la certeza ni la veracidad de las declaraciones vertidas. Como pruebas simplemente personales, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal de instancia, al amparo del artículo 741 de la LECrim, no siendo por ello susceptibles de revisión en casación por la vía del artículo 849.2º de la LECrim .

   Y respecto de la pericial, como regla general carece de la condición de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos (STS nº 309/2.007, de 23 de Abril ).

   Finalmente, en el plano formal el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, es evidente que la queja no puede prosperar.

   Respecto de la testifical que se menciona, no sólo no especifica el recurrente los particulares que hubieren de evidenciar el error valorativo cometido por la Sala "a quo", sino que además dicha declaración, por más que esté documentada por escrito, no puede ser tenida por documento literosuficiente en cuanto a su contenido, como insistentemente tiene dicho esta Sala.

   En segundo término, respecto de la pericial médica y la determinación del «quantum» indemnizatorio por la Audiencia de origen, conviene recordar que es criterio de esta Sala (SSTS nº 104/2.004, nº

   1.207/2.004 y nº 856/2.003, entre otras) que el baremo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados solamente es de obligatoria aplicación en el caso de accidentes de tráfico, si bien frecuentemente es tomado en la práctica judicial de manera orientativa cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, teniendo en cuenta para ello las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinen los informes médico-forenses. Ahora bien, prevista dicha regulación para los supuestos de accidentes acaecidos en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, no es exigible la aplicación del baremo cuando estemos ante delitos dolosos, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas.

   Por otro lado, no se encuentra habilitada esta instancia casacional para controlar el «quantum» indemnizatorio acordado por el Tribunal de instancia sino en lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asiente la cantidad fijada, debiendo recordarse también que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil, con el necesario respeto a los principios de rogación y de congruencia (por todas, STS nº 217/2.006, con cita de otras anteriores).

   En el caso, vemos que en el F.J. 6º la Audiencia explica de forma totalmente razonable dicha concreción indemnizatoria en 8.061 euros, diciendo que el hecho de "haber contribuido la víctima con su falta de diligencia y desidia en la curación de la herida" a que se produjera un mayor perjuicio, justifica que se modere el importe de la indemnización, estimando el Tribunal "ajustado a derecho la aplicación del 50 % de lo solicitado por el Ministerio Público -16.122 euros- como cuantía de indemnización". Así pues, la adecuada justificación de dicho importe por parte del órgano de enjuiciamiento hace que tampoco esta queja pueda prosperar.

   El motivo, al igual que los anteriores, debe ser rechazado en trámite de admisión, por aplicación en esta ocasión de los artículos 884.6º y 885.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: