STS, 8 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Noviembre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diez.
Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 87/10 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Uriarte González, en nombre y representación de D. Franco, contra la sentencia de 7 de octubre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de Aragón en el recurso contencioso-administrativo nº 248/07, en el que se reclama de la Diputación General de Aragón indemnización de daños y perjuicios causados en concepto de responsabilidad patrimonial, por indebida asistencia sanitaria.
Intervienen como parte recurrida el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón y la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Peiré Blasco, en nombre y representación de "Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros".
La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó Sentencia de 7 de octubre de 2009, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón de 16 de abril de 2007, por la que se desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial del Servicio Aragonés de Salud formulada en escrito presentado el 20 de febrero de 2006, por la asistencia sanitaria prestada a su hija Nuria por los servicios de pediatría adscritos al Centro de Salud Parque Roma de Zaragoza a partir del día 27 de enero de 2004, que no supo detectar en los sucesivos reconocimientos y controles de la recién nacida una luxación congénita de cadera en los primeros meses de vida.
Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Franco interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando que la sentencia recurrida es contraria la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 16 de noviembre de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso nº 238/98, a cuyo efecto señala, en síntesis, que en ambos procedimientos se trata de una niña neonata sometida a controles pediátricos programados por el Servicio de Salud correspondiente y que en las revisiones periódicas que le correspondían a las menores no fueron capaces de detectar con suficiente antelación la patología que les afectaba, consistente en luxación congénita de cadera izquierda, que tras ser diagnosticada tardíamente precisó intervención quirúrgica. Añade que la sentencia de contraste argumenta la responsabilidad de la Administración sobre los artículos 106.2 de la CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que son los mismos en los que se basó la sentencia recurrida para desestimar la demanda y que considera infringidos por aquélla, pues la detección tardía de la luxación de cadera fue consecuencia del funcionamiento del servicio público en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención extraña que pudiera interferir el nexo causal, con la producción de un daño evaluable económicamente.
Por providencia de 14 de enero de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso de casación para la unificación de doctrina y se dio traslado del recurso a las partes recurridas para trámite de oposición, alegándose por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, en síntesis, que el recurso debe inadmitirse al no hacerse una relación circunstanciada y detallada de las identidades entre la sentencia recurrida y la de contraste, y que existe una evidente ausencia de identidad objetiva entre ambas, pues dicha identidad no existe cuando se han dado dos versiones judiciales distintas como consecuencia de los medios de prueba utilizados para cada pleito. Por su parte, la representación procesal de "Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros" alega, en síntesis, que en el presente caso no sólo estamos ante supuestos de hecho distintos, sino que, además, la sentencia recurrida no sienta una doctrina que entre en contradicción con la establecida en la sentencia aportada de contrario ni infringe el Ordenamiento Jurídico. Añade que la asistencia clínica prestada en uno y otro caso y la situación del paciente son distintas en ambas pleitos, y que la sentencia recurrida argumenta suficientemente sobre la base del criterio objetivo de la lex artis ad hoc.
Por providencia de 8 de marzo de 2010 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, dictándose providencia de 1 de junio de 2010; dejando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 2 de noviembre de 2010; fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala
Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998, entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".
Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).
Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998, deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.
Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998, es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( sentencia de 29 de junio de 2005, con cita de otras anteriores).
No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 ).
En la sentencia aquí recurrida se desestima el recurso contencioso-administrativo por considerar que no hubo una deficiente actuación médica y sí, por el contrario, que la asistencia prestada a la menor fue en todo momento correcta, pues "Tal es la conclusión, como se ha expuesto, a la que llegó la Médico Inspector en su informe, al que se ha dar una especial prevalencia al gozar de mayores garantías de imparcialidad e independencia que el aportado por el recurrente, el cual se considera insuficiente para desvirtuar las conclusiones a las que llega la Inspectora, y cuando con éstas viene a coincidir el informe, también de parte, aportado por la aseguradora codemandada, que, cuando menos, habría de dársele el mismo valor que al del recurrente, si no más al haber sido realizado de forma colegiada por tres especialistas en pediatría. Debiendo significarse en cuanto a la alegada falta de revisión de las caderas, que fue efectuada una primera revisión nada más nacer por el servicio de pediatría de la Clínica Montpellier, donde le realizaron la maniobra de Ortolani-Barlow que resultó negativa. Y así mismo se efectuó la revisión por el pediatra que le asistió durante su primer año en los distintos controles programados, como así puso de manifiesto en el amplio y pormenorizado informe emitido, sin que el hecho de que en la denominada "hoja registro de visitas para la Historia Clínica" no haya anotación alguna junto al apartado caderas -como tampoco en otros- permita deducir que no se efectuó la revisión de las mismas; ninguna anotación hay en dicha hoja de las revisiones correspondientes a los 15 días y al primer mes, y es lo cierto que, como queda documentado en las "hojas de consulta", sí se realizaron; hojas en las que, como dijo, se reflejan los hallazgos patológicos, tratamientos de enfermedades y pautas de puericultura, y no existe ninguna anotación en la exploración de la cadera porque la misma fue en todas las exploraciones rigurosamente normal. En el informe del Dr. Juan Pablo se hace referencia a que la luxación se produjo muy probablemente en un período neonatal precoz y que es muy dudoso que no diera clínica en ninguno de los controles pediátricos realizados durante el primer año, mas consta documentada -se insiste- la realización de la maniobra de Ortolani-Barlow tras el nacimiento con resultado negativo, y, por otro lado, el que no detectara la luxación en los controles de cadera no es indicativo de que éstos no se hicieran o se hicieran defectuosamente, cuando, como informa la Médico Inspector, está actualmente aceptado que "una luxación de cadera diagnosticada tardíamente no indica forzosamente un fallo en la detección precoz, sino que puede ser debida a una luxación tardía" -se cita un trabajo de varios especialistas en el que se indica que "la correcta aplicación de los signos de Ortolani-Barlow, aún en manos expertas, no descartan el diagnóstico tardío de la enfermedad luxante de cadera debido al alto porcentaje de falsos negativos"-; lo que así se corrobora en el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, en el que se afirma que "a pesar de los programas de cribado sistemático neonatal, se siguen diagnosticando luxaciones de cadera en etapas avanzadas de la lactancia y la infancia", añadiéndose que sólo el 50 % de los casos de displasia evolutiva de la cadera -que es la denominación que se prefiere en la actualidad- aparece en período prenatal, el 35 % en el periodo de lactante y el 15 % en etapas posteriores. Tampoco cabe estimar que la no realización en el presente caso de una ecografía sea demostrativa de una deficiente asistencia médica. En efecto, su práctica está indicada, como coincidentemente informan la Médico Inspector y el Dr. Juan Pablo, ante la presencia de factores de riesgo aunque la exploración física sea normal, "su mayor utilidad diagnóstica se presenta al final del primer mes, y por ello se indica entre la 40 y la 60 semana en aquellos pacientes con factores de riesgo y exploración clínica dudosa". Y en el presente caso no estaba indicada dicha prueba diagnóstica desde el momento en que la exploración clínica no era anormal ni concurrían suficientes factores de riesgo -al menos dos según el Dr. Juan Pablo de los que cita, coincidiendo con el informe aportado por la aseguradora codemandada: sexo femenino, parto de nalgas y antecedente familiar de displasia de caderas; y más de tres según la Médico Inspector de los que también cita y que no tenía la niña Marisol -. A lo que ha de añadirse que si bien refiere el recurrente que aquella presentaba asimetría de pliegues, como se apreció por el Dr. Juan Pablo, es lo cierto que tal apreciación la hizo examinando dos fotografías aportadas por los padres, tomadas según se dice a los 5 y 9 meses, y que se aportan con el informe, no estimándose que las mismas permitan deducir con la precisión requerida tal asimetría, al menos con el grado suficiente para su consideración, ni obviamente que la asimetría se hubiera podido apreciar en el período ya referido en que tiene utilidad diagnóstica la ecografía. No pudiendo desconocerse, por otra parte, que, como el mismo Dr. Juan Pablo reconoce, se trata de un signo de "mucha menor utilidad diagnóstica", en relación con las maniobras de Ortolani y Barlow positivas. Afirmándose en el informe aportado por la aseguradora que la asimetría de pliegues es un signo sensible, pero inespecífico de anormalidad, siendo un dato que puede observarse en un 30 % de todos los lactantes y que carece de importancia sino se acompaña de otros signos".
Por el contrario, la sentencia de contraste invocada estima en parte el recurso por considerar que el diagnóstico tardío de la patología produjo indeseables consecuencias, y que ello fue debido a una actuación médica insuficiente, a cuyo efecto se señala: "...está probado, e indiscutido, el hecho de que la hija de los demandantes cuando contaba con un año de edad fue remitida al Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital de Cabueñes tras diagnóstico tardío de luxación congénita de cadera izquierda, de la que fue intervenida quirúrgicamente a los veintidós días de su ingreso hospitalario, precisando colocación de yeso pélvipédico y posteriormente uso de ortesis de ABD de caderas durante doce horas diarias, quedándole una subluxación residual con necrosis epifisiaria y marcada anteversión femoral bilateral, siendo aconsejable como tratamiento una osteotomía derotatoria y discretamente varizante para corregir la subluxación y promover la resolución de la displasia acetabular, hechos estos ante los cuales cabe concluir que se debería haber hecho un diagnóstico precoz de la luxación congénita de cadera, pues en la mayoría de los casos la displasia de cadera consiste al nacimiento en una sola alteración fácilmente diagnosticable y reversible, si se trata rápido la inestabilidad articular por laxitud articular, pero es el caso que por el Servicio de Neonatología del Hospital de Cabueñes se recomendó como único tratamiento triple pañal durante cuatro a seis semanas y en los exámenes periódicos y realizados en el Centro de Salud Parque Somió las valoraciones fueron normales, por lo que el diagnóstico tardío de la patología produjo las indeseables consecuencias reseñadas anteriormente, constituyéndose en la causa inicial, directa y determinante de las mismas, actuación médica que se revela insuficiente por no haber agotado todas las posibilidades de exploración de la menor o no haber sabido valorar la misma y que viene a constituir el nexo causal requerido legal y jurisprudencialmente para la efectividad de la reclamación".
Pues bien, a tenor de lo señalado en modo alguno puede entenderse que concurre una contradicción que sea merecedora de unificación, porque esencialmente lo que impide que este recurso pueda prosperar es que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida y en la invocada de contraste, expresado en sus diferentes fallos uno desestimatorio y otro estimatorio en parte, obedece a una valoración de la prueba singular y específica en cada caso en relación con la actuación médica, que no puede ser objeto de unificación.
En efecto, lo que se cuestiona por la parte es la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia para llegar a la conclusión de que la asistencia prestada a la menor fue en todo momento correcta, que se pone en relación con otro supuesto en el que concurren distintos hechos y elementos de prueba valorados por los diferentes Tribunales, en virtud de los cuales se llega a la conclusión de que la actuación médica fue insuficiente, de manera que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales, son fruto de los diversos hechos fijados por el Tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba y no implican una contradicción ontológica en los términos a que se refiere la jurisprudencia antes citada, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la específica valoración de las pruebas, que justifica la divergencia en la solución adoptada y que, por lo tanto y como se ha indicado antes, no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario.
La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de una condena en costas, fijándose en mil ochocientos euros (1.800 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por los Letrados de las partes recurridas a razón de 900 euros cada uno y ello en atención de una parte a la entidad y naturaleza del asunto y de otra a que las normas del Colegio de Abogados de Madrid permiten una sola minuta a repartir entre las partes recurridas cuando concurran varias, cual es el supuesto de autos.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Dª Begoña Uriarte González, en nombre de D. Franco contra la sentencia de 7 de octubre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de Aragón en el recurso contencioso-administrativo nº 248/07, que queda firme; con condena al recurrente en cuanto a las costas causadas, con la limitación establecida en el fundamento jurídico cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico
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