STS 911/2010, 21 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó Sumario núm.

5/2008 por delito de tráfico de drogas contra Braulio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 8 de octubre de 2009 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Braulio mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15 de julio de 2003 a la pena de 1 año de prisión por delito de tráfico de drogas, sobre las 20.15 horas del día 31 de octubre de 2007, se encontraba en su lugar de trabajo como camarero del bar La Cabra, que también regenta, sito en la calle Las Borreras del capitalino barrio de Siete Palmas, y con total desprecio para la salud ajena y aprovechando las facilidades que le deparaba realizar este ilícito comercio en el establecimiento público en horario de apertura, vendió a Hilario 0.82 gramos de cocaína con riqueza del 40,93% y a Manuel 0,26 gramos de cocaína con riqueza del 37,48%.

Al acusado le fueron intervenidos en el citado bar 18.040 # fruto de la ilícita actividad que realizaba así como otros 2 envoltorios conteniendo 0,87 gramos de cocaína con pureza del 39,47 % y 0,58 gramos de cocaína con riqueza del 34,99% que igualmente destinaba a la venta a terceros consumidores.

La droga incautada alcanza un valor de 300 euros.

El acusado, pocos días antes a estos hechos, concretamente el 26 de octubre de 2007 había efectuado al menos otras dos ventas más de cocaína en el interior del establecimiento que regentaba, a personas que acudían exclusivamente a dicho local para comprar el citado estupefaciente, dedicándose de forma habitual a la venta de tales sutancias sirviéndose para tal fin de las facilidades que le otorgaba el bar que regentaba con dicha finalidad."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Braulio ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, asimismo ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, multa de 18.040 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y comercio relacionado con la hostelería por periodo de cinco años y costas.

Se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales del procesado Braulio y de la Responsable Civil DOÑA Olga, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Braulio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., se invoca infracción de lo dispuesto en los artículos 374 y 377 del C. penal en relación con el comiso de la suma de 18.040 euros intervenidos en el bar regentado por el acusado.

2. - Por quebrantamiento de forma, por la vía del artículo 850.1 de la LECrim ., al haberse denegado la práctica de una pericial caligráfica propuesta por la anterior defensa respecto al testigo Hilario .

3. - Por el cauce del artículo 852 de la LECrim ., se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en relación con el principio acusatorio, así como a la presunción de inocencia del condenado.

   El recurso de casación formulado por la representación de la Responsable Civil DOÑA Olga, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. y único.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim . se invoca infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 374 y 377 del C. penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, y se opuso a su admisión y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento del Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de octubre de 2010, sin vista.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, dicto

sentencia por la que condenó al acusado Braulio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de venta en establecimiento público, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de referido acusado en la instancia, así como Olga en concepto de actora civil perjudicada por tal resolución judicial, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Comenzamos por dar respuesta al motivo segundo del recurso del condenado en la instancia, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado la prueba pericial caligráfica propuesta por la anterior defensa respecto al testigo Hilario, para que se fije día y hora a fin de realizar un cuerpo de escritura de la correspondiente a dicha persona, con el fin de determinar ciertos datos, que no se especifican con claridad, y ello porque " podrían resultar constitutivos de ilícito penal, relacionados tanto con la sustancia intervenida al citado testigo como con relación a los datos obrantes en el Acta de Aprehensión, F 20 de las actuaciones, entre otros, su firma ".

La Sala sentenciadora de instancia denegó tal pericial en tanto que estando citado para el acto del juicio oral dicho testigo, el informe pericial resultaba superfluo, pues podría el propio Hilario reconocer, o no, su firma en la meritada acta de aprehensión, de manera que el razonamiento para su denegación era totalmente procedente.

Pero además ocurre que el testigo en cuestión no compareció al acto del juicio oral por encontrarse en paradero desconocido, razón por la cual fue leída su declaración en el plenario, por el mecanismo jurídico autorizado en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la constatación de todos sus requisitos, lo que es ampliamente analizado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial dictada, que ningún reproche ha ocasionado para el autor de este recurso, además de tratarse de un razonamiento impecable y sujeto a las condiciones que hemos marcado en nuestra jurisprudencia.

Por todo ello, el motivo no puede prosperar, en tanto que la razón de la desestimación de la prueba referida es correcta y ajustada a derecho, y una vez que se encuentra en paradero desconocido, acreditado todo ello mediante gestiones policiales al efecto, tampoco podría llevarse a efecto un cuerpo de escritura, que dicho sea de paso, parece querer indicar la comisión de un delito de falsedad, para lo cual el recurrente tiene acción para querellarse, sin perjuicio de entenderse, a los efectos de esta resolución judicial, que el acta de aprehensión es legítima, en tanto que consta no solo la realidad de tal documento, incorporado a los autos en fase sumarial, sino una declaración en sede policial del mismo, y otra en sede judicial (folios 47 y

64), ante el juez instructor, con plena contradicción procesal, y a ella se refieren los jueces "a quibus", prestada el día 3 de diciembre de 2007, en cuanto estuvo en ella presente el abogado del acusado, ofreciendo el testigo las referencias que tuvo por conveniente para tratar de explicar su cambio de versión con respecto a la prestada en sede policial, siendo la realidad de la misma, y lo afirmado en el acta de aprehensión, ratificados por los funcionarios policiales actuantes, sin que exista ninguna reticencia al efecto. De todos modos, en el cuadro probatorio de este proceso penal, y en punto a la venta de sustancias estupefacientes por el acusado en el bar que regentaba -al parecer, propiedad de su madre-, la Sala sentenciadora de instancia contó también con la versión de otro comprador de drogas, adquiridas en tal lugar, lo que igualmente que en el caso anterior, fue visto por los funcionarios policiales que se encontraban en su interior, y de conformidad con el operativo dispuesto al efecto, transmitieron a los agentes que se hallaban en el exterior, los datos de los compradores, y a ellos se les interceptaron las dosis correspondientes adquiridas en tal bar, operación toda ella de la que se da cuenta por los miembros de la policía judicial. De manera que la prueba, aparte de innecesaria, por un lado, y de imposible realización, por otro; resultaba finalmente redundante, razones éstas por las que el motivo no puede prosperar.

El motivo primero, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el motivo tercero, con anclaje constitucional, y que se fundamenta en la vulneración de la tutela judicial efectiva y la infracción de la presunción de inocencia (art. 24 CE ), tiene un coincidente objeto casacional, en tanto que en ellos se reprocha el decomiso de la cantidad de 18.040 euros, combatiendo la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 374 del Código penal . Éste es igualmente el fundamento de la reclamación casacional de Olga en concepto de actora civil perjudicada por tal resolución judicial, por lo que estudiaremos conjuntamente todos esos reproches casacionales.

En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se lee que " al acusado le fueron intervenidos en el citado bar 18.040 #, fruto de la ilícita actividad que realizaba ".

De igual modo, es de interés reseñar que en los "antecedentes de hecho" de la propia resolución judicial, se consigna, en su apartado segundo, que el Ministerio Fiscal solicitó en conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, la calificación jurídico-penal de los hechos, la petición de doce años de prisión, multa de 45.000 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio de industria y comercio relacionado con la hostelería por periodo de cinco años y costas.

En el tercero de los fundamentos jurídicos de la recurrida, el Tribunal de instancia, tras razonar acerca de la concurrencia del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.4ª del Código penal, con extensa argumentación al respecto, que combina con atinadas citas jurisprudenciales y consideraciones propias del caso de autos, desgranando, uno a uno, todos los elementos resultantes del cuadro probatorio practicado en el plenario de donde resulta tal subsunción jurídica, y que aquí damos por reproducido, haciéndolo nuestro, destaca, para dar respuesta a lo que combate el recurrente, un apartado dedicado a justificar el decomiso de los referidos 18.040 euros, con el que esta Sala Casacional no puede estar de acuerdo, anunciando ya desde este momento la estimación del reproche en este concreto aspecto.

Y ello porque tal decomiso no ha sido solicitado por la única parte acusadora, que lo era el Ministerio Fiscal en defensa de la acción pública que le compete. Ya hemos visto que en efecto así ha sido, no constando petición concreta al efecto. Como dice la STS 332/2008, de 2 de junio, citando la STS de 29-10-2007, núm. 862/2007, el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de una y otra parte, el manifestar ante el juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso (STC 53/1987, F. 2 ). Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia" (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio, F. 2; y 36/1996, de 11 de marzo,

6. 4). De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal "vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" (STC 205/1989, F. 2; reiterado en la STC 161/1994 y STC 95/1995, F. 2 ).

Con respecto al principio acusatorio, en lo que aquí afecta, esta Sala, en su reunión plenaria no jurisdiccional de 5-10-1998, acordó que " El comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio ".

Y, consecuentemente a ello, en sentencias como la de 20-9-2005, núm. 1040/2005, ha dicho esta Sala que: "el comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal, debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

La jurisprudencia exige (Cfr. SSTS 31/2003, de 16 de enero y 1528/2002, de 20 de septiembre ), además, una relación directa de lo decomisado con la actividad ilícita enjuiciada de modo que si no se determina claramente en la sentencia, la afirmación expresa de que el dinero ocupado eran ganancias procedentes de la venta de drogas carece de un requisito imprescindible para la aplicación de los artículos 127 y 374, pues, en todo caso, debe constar la procedencia del delito y no pertenencia a un tercero, como condiciones para acordarse el decomiso (STS 235/2001, de 20 de febrero ).

La falta de petición del Fiscal, acarrea la estimación del motivo. Y ni siquiera puede valorarse que, en cualquier caso, la cuestión fue puesta en conocimiento de la defensa, de manera que este aspecto se debatió en el juicio oral, pues como declara la STS 1127/2000, de 26 de junio : "en lo que concierne a las joyas ocupadas primero y decomisadas luego en el fallo de la sentencia, es evidente que la consecuencia accesoria no fue solicitada en el escrito de acusación. El Fiscal sostiene que, de todos modos, la defensa ofreció prueba sobre la titularidad de esas joyas y, en consecuencia, pudo ejercer el derecho de defensa del art. 24.1 CE . Sin embargo, ante la ausencia de una pretensión expresa de la acusación, el Tribunal «a quo» no podía, sin vulnerar el principio acusatorio, sustituir tal petición por su propia iniciativa, dado que el principio acusatorio no sólo se basa en el derecho de defensa, sino que -con independencia de ésteestablece que la pretensión de la acusación es el presupuesto que condiciona la facultad de decisión del Tribunal de la causa".

Dictaremos, en consecuencia, segunda sentencia dejando sin efecto este decomiso, lo que tendrá repercusión en la pena de multa impuesta, como veremos después.

Al proceder la estimación del recurso y del adherido, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales, con devolución a esa actora civil el depósito, si lo hubiera constituido (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales del procesado Braulio y de la Responsable Civil Olga, contra Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 8 de octubre de 2009 . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional. Ordenamos la devolución del depósito judicial a Olga, si en su día lo hubiere constituido.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó Sumario núm. 5/2008 por delito de tráfico de drogas contra Braulio, nacido el 9 de marzo de 1967, hijo de Rafael y de María, natural de Las Palmas, con domicilio en la CALLE000 NUM000 NUM001 portal NUM002 piso NUM002 letra NUM003, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 8 de octubre de 2009 dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales del procesado Braulio y de la Responsable Civil Doña Olga ; Sentencia que ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo el apartado " 18.040 #, fruto de la ilícita actividad que realizaba ".