ATS 1049/2016, 9 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 21 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 46/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 39/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Vilagarcía de Arousa, por la que se condena a Carmelo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales, previsto en el artículo 183.1 º y 4º d) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a Virginia . a menos de 500 metros de cualquier punto donde se encuentre así como de su centro escolar y de su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de cinco años así como al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Carmelo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Pilar Hidalgo Parada, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa y del principio acusatorio.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Alejandra , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Messa Teichmann, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que la prueba tomada en cuenta por el Tribunal de instancia es insuficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio. Sostiene que existen elementos que permiten dudar de la credibilidad de la menor, como las numerosas contradicciones en las que incurrió. Argumenta que el informe pericial psicológico puso de relieve que la menor no mantuvo una acusación sostenida en detalle, que la entrevista duró apenas un minuto y que las explicaciones que, al respecto dieron los peritos, era o que la niña se limitaba a repetir los que en su día dijo, que no quería colaborar o que había malinterpretado la conducta de su padre, no estando segura en el momento de la entrevista de la certeza de su acusación inicial. Así mismo, manifiesta que es incongruente que se diga que la menor, en la segunda fase de los hechos, se encontraba encima de su padre, y que logró desembarazarse de él, empujándole y diciéndole que parara. Por último, señala que, según el relato de la menor, ésta le narró lo sucedido a su abuela y, acto seguido, ambas, a Alejandra , madre de la niña, que fue a recoger ropa al piso donde se encontraba el padre y, después, a formular denuncia y, sin embargo, consta en actuaciones, que la denuncia se formuló un mes más tarde.

2. Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que, en fecha no determinada, pero, en todo caso, pocos días antes del día 24 de agosto de 2012, el acusado Carmelo , aprovechándose de su posición de padre y de que, esa mañana, se encontraban solos en su domicilio de Villagarcía de Arousa, se introdujo, vestido solamente con los calzoncillos, en la cama de su hija Virginia ., a la sazón de casi once años de edad, y, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, se colocó encima de ella, le agarró las manos y comenzó a realizar frotamientos de sus partes genitales contra las de la menor, para, a continuación, ponerle a ella encima de él, realizando iguales frotamientos.

El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio, esencialmente, en la declaración de la menor Virginia ., cuyo relato consideró firme, coherente y rico en detalles. Virginia . manifestó que las relaciones con su padre, hasta aquel momento, eran muy buenas, que le despertaba por las mañanas y preparaba el desayuno y que nunca antes ni nunca después volvieron a ocurrir hechos semejantes; que, ese día, hacia las nueve de la mañana, se introdujo en su cama, vistiendo solamente calzoncillos, pues solía andar así por la casa, y empezó lo que parecía un juego, pero que, finalmente, y pese a que le decía constantemente que parara, le sujetó las manos con las suyas y "se restregaba con lo de delante" e "iba para arriba y abajo con su cosito y hacía gestos para empujarla hacia arriba". La Sala advertía que era hecho incontrovertido que las relaciones entre padre e hija, antes de los hechos, eran muy buenas, sin que nada apuntase a una motivación espuria en la denuncia, que ni siquiera se había sugerido, ni a una inducción económica, pues ni la hija ni la madre reclamaban indemnización alguna. Por otra parte, la Sala destacaba la persistencia de la menor en su relato, tanto cuando lo narra a su abuela, como cuando lo hace en la exploración judicial y en el acto de la vista oral, con la excepción de la secuencia de los hechos, en la que existía una discordancia entre si primero se puso él encima y luego le puso a ella, o al revés. La Sala de instancia consideraba que, en el estado de confusión creada por el estado de la menor, adormilada o dormida, a la hora en que su padre se acerca a despertarle, y con el desconcierto que le causa la actitud del acusado, esa incongruencia no pasaba de ser irrelevante, en especial si a ello se unía que Virginia ., reiteradamente, había comentado que la situación le había causado una enorme vergüenza y, consecuentemente, malestar a la hora de relatarlo.

Por otra parte, señalaba el Tribunal que la versión de los hechos de la menor, estaba respaldada por diversas corroboraciones. Citaba, así:

i) en primer lugar, las que provenían de las declaraciones del propio acusado, que, excepto en lo que se refería al propio incidente, coincidía en todo con ella, tanto en que le gustaba estar en casa vistiendo solamente calzoncillos, como en el hecho de que admitió en instrucción haberse introducido en la cama con su hija, como ya había hecho otras veces, afirmando que no pasó nada y que lo hizo para ver la televisión. En el plenario lo negó sin que, según la Sala a quo, diese una explicación suficiente de este cambio en la declaración, sino que se limitó a proferir meras respuestas evasivas y vacilantes. Así mismo, la Sala estimaba que si lo que le apetecía, según sus propias palabras, a Carmelo era ver la televisión, no tenía sentido que, para ello, se introdujese en la cama de su hija, cuando en su habitación había otro aparato. Además, la menor negaba rotundamente que la televisión, cuando ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, estuviese encendida.

ii) en segundo lugar, las declaraciones de la abuela y de la madre de Virginia ., Martina . y Alejandra . Ambas pusieron de relieve que las relaciones entre la niña y su padre eran muy buenas y que, en el lapso de tiempo transcurrido entre los hechos y su puesta en conocimiento a la primera de ellas, la menor le llamaba a su abuela para que le recogiera, lo que antes, no ocurría y que, desde entonces, Virginia . no quería ver a su padre, no preguntaba por él y le tenía temor. En especial, la abuela Martina relató que, en alguna ocasión, había visto jugar a la niña y al padre en una manera que le parecía inapropiada, porque Carmelo le tocaba como si la "palpase". Por otra parte, la madre explicó, según el parecer del Tribunal, por qué tardó tanto en denunciar. La testigo, que lo consideraba una equivocación, dijo que estaba desconcertada y que, finalmente, se decidió, ante las reiteradas y constantes llamadas del acusado, requiriéndoles para que volviesen a estar juntos.

El Tribunal estimaba que todo ello constituía un acervo probatorio suficiente, pero, previamente a así declararlo, dio especial tratamiento al informe pericial psicológico emitido por la Unidad de Psicología de la Universidad de Santiago de Compostela. Por un lado, los peritos pusieron de manifiesto a la Sala que no se había podido completar el examen y reconocimiento de la menor, pues hizo un relato de los hechos extraordinariamente breve contestando con monosílabos, generalidades y frases sueltas. Esto determinó, según los peritos, la imposiblidad de emitir un informe por falta de información. Gráficamente, los peritos manifestaron que esperaban un relato de aproximadamente unos veinticinco a treinta minutos y que sólo duró un minuto y, de forma ejemplificativa, hablaron de lo que suele ser la experiencia de un accidente de automóvil, que ocurre en breves segundos, pero que produce un impacto tan fuerte que provoca una evocación amplia. Los peritos también dijeron que no hicieron mención de las manifestaciones de la menor, aunque sí hicieron constar que, específicamente, le dijo que su padre se "restregó". Por otra parte, ilustraron a la Sala sobre la inexistencia de huella psicológica (sin perjuicio de que no apareciese posteriormente) ni indicios de sugestión ni de falsa memoria; y, finalmente, opinaron que cabían muchas posibilidades en la actitud de la menor en el reconocimiento, que se movían desde que no hubiese existido el hecho denunciado, hasta que hubiese malinterpretado los actos de su padre o que Virginia ., simplemente, no quisiese colaborar.

Todo ello, le conducía a la Sala a una triple conclusión: i) el verdadero sentido del informe es que era totalmente neutro: no podía afirmar ni negar que el relato de la menor fuese creíble, pues ni resumieron sus afirmaciones ni las contrastaron con las manifestaciones hechas a lo largo del procedimiento; ii) no se apreciaban en la menor indicios de manipulación, sugestión o rasgos de personalidad que determinasen tendencia a fabular; iii) por último, recordaba que el informe pericial es una herramienta valiosa para el Tribunal, en su labor de valoración de la prueba, que, sin embargo, le corresponde a él en exclusiva.

De cuanto se ha reseñado, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la menor Virginia ., de arbitraria ni considerarla fruto de un ejercicio voluntarista. El otorgamiento de credibilidad a la menor se apoya en una valoración minuciosa de su declaración, en su persistencia y en la ausencia de cualquier razón que explique una denuncia gratuita o vindicativa. Como señala la Sala de instancia, el denominado informe de credibilidad o, más bien, el informe pericial sobre la existencia o no de rasgos de personalidad que indiquen la posibilidad de fabulación, sugestión o manipulación, o las características del relato del examinado, desde una óptica psicológica, constituye una herramienta muy valiosa en manos de la Sala enjuiciadora, pero ello no le desapodera de su función, exclusiva, de valorar la prueba sin condicionamientos previos (en tal sentido, SSTS de 21 de octubre de 2010 y 5 de diciembre de 2011 ). Es decir, los informes de credibilidad no pueden nunca condicionar la valoración que le atañe en exclusiva al Tribunal enjuiciador. La ponderación de la credibilidad de testigos y del propio acusado corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador ( STS de 8 de julio de 2009 ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Se señala como documento acreditativo del error el documento obrante a los folios 59 a 66 de las actuaciones, en los que figura el informe pericial psicológico elaborado por los peritos Cesareo . y Candida ., y en el que se concluye que las declaraciones prestadas por Virginia . no son prueba suficiente para un estudio de la realidad, porque carecen de la información necesaria e imprescindible.

   Aduce que el Tribunal se ha apartado de este criterio, basándose simplemente en la declaración de la víctima. Sostiene que el relato que hizo Virginia ., a requerimiento del Presidente del Tribunal, apenas duró un minuto y que las restantes preguntas de las acusaciones fueron sugestivas, lo que determinó que diese contestaciones parcas o escuetas y que utilizase un lenguaje impropio de su edad.

   Estima que la Sala a quo ha ignorado arbitrariamente el contenido del informe citado.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El documento citado por la parte recurrente no es literosuficiente, en el sentido de que de su lectura se derive, sin ulteriores elucubraciones, que el Tribunal de instancia haya incurrido en un error patente. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico anterior, la conclusión que puede extraerse del informe emitido por el Servicio de Psicología de la Universidad de Santiago de Compostela es su inanidad, en cuanto que los peritos no pudieron valorar la concurrencia o no de parámetros de signos de credibilidad en el relato de la menor, fundamentalmente, porque no hubo ese relato. Los peritos estimaron que esto podía deberse a un abanico amplísimo de razones, que iban desde la invención del incidente, su interpretación equívoca o, entre otras, la falta de colaboración por razones diversas. Ello entrañaba, en definitiva, que los psicólogos más que pronunciarse por una opción u otra, consideraban que no podían hacerlo.

   En tal estado de cosas, el informe en cuestión no demuestra nada fuera del propio hecho de que la menor, por la razón que fuese, no dio un relato lo necesariamente amplio, como para que los peritos pudiesen analizarlo y sacar conclusiones de él.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa y del principio acusatorio.

1. Argumenta que, sin justificación alguna, la Sala de instancia impuso la pena de cinco años de alejamiento, superando la petición de las acusaciones, particular y pública, de que se impusiese la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio con Virginia . por tiempo de cuatro años.

2. Como ha señalado esta Sala (véanse STS 940/2012, de 24 de noviembre ; STS de 3-4-2013, núm. 263/2013 ; STS 31-10- 2014, nº 731/2014 ), el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha indicado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que "... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria". Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

3. Consta en actuaciones que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1 º y 4º d) del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de quinientos metros, conforme a lo que determina el artículo 57.1º del Código Penal , y privación de la patria potestad al amparo del artículo 192.3º del mismo texto legal .

Por su parte, la acusación particular calificó los hechos de igual manera, pero solicitó para el acusado la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima conforme a lo que determina el artículo 57.1º del Código penal , y privación de patria potestad al amparo de lo que determina el artículo 192.3º del mismo texto legal .

Por su parte, la Audiencia dictó sentencia condenatoria imponiendo la pena de cuatro años y un día de prisión y prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima por tiempo de cinco años.

Es cierto, por un lado, que la pena supera en un día a la solicitada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. Pero, no puede sino estimarse que se trata de un simple error material de las acusaciones, pues, conforme a la calificación hecha, el artículo 183.1º del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de los hechos, castigaba los atentados contra la indemnidad sexual de los menores de trece años con la pena de dos a seis años, imponiendo la pena superior en grado, si concurría alguna de las circunstancias del párrafo 4 de ese precepto (lo que ocurría en el presente caso, en el que se apreciaba el punto d) del párrafo 4º - prevalimiento o parentesco).

Es así mismo cierto que el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de la prohibición de aproximación a la víctima por tiempo de cuatro años y que la acusación particular solicitó la misma medida "por el tiempo que dure la condena" y que la Sala la acordó por tiempo de cinco años. El artículo 57.1º del Código Penal determina que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se impondrá una de las penas establecidas en el artículo 48 del mismo texto legal , en los casos en que la pena sea de prisión, cuya duración será superior a la privativa de libertad en uno o diez años, si el delito era grave, y en uno a cinco años, si el delito era menos grave. Por su parte, el artículo 57.2º establece que la medida de alejamiento prevista en el artículo 48.2º del Código Penal , se impondrá "en todo caso", cuando los hechos calificados como uno de los delitos del párrafo primero se cometan sobre descendientes, como así ocurre en el supuesto presente. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado que esta pena es imperativa (STS 854/2013, de 30 de octubre ).

Es cierto que una de las primeras consecuencias de la aplicación del principio acusatorio es la de que el Tribunal u órgano enjuiciador no puede imponer pena superior a la solicitada por alguna de las acusaciones. Esta materia propició que se aprobase por esta Sala el Acuerdo de Pleno de 20 de diciembre de 2006, que decía literalmente: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". No obstante, este Acuerdo fue complementado por el de 27 de noviembre de 2007, en el que se afirmaba que "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Como lo refleja la sentencia de esta Sala de 440/2015, de 29 de junio , lo que implicaba la comprensión conjugada de ambos Acuerdos era que le estaba permitido al juzgador corregir al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes.

Esto es lo que ocurre en el presente caso. La pena privativa de libertad estaba solicitada en una extensión inferior al límite señalado por la Ley. Esto mismo implica que no existe indefensión, pues el acusado, estuvo asistido en todo momento por defensa letrada. Por otro lado, la pena de prohibición de aproximación, como se ha dicho, es imperativa, por lo que, igualmente, el acusado, desde un primer momento, podía conocer la extensión que se solicitaba por las acusaciones, conforme a lo que señala el artículo 57.1º del Código Penal .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: