ATS 1359/2010, 1 de Julio de 2010

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigesimoprimera), en el Rollo de Sala

20/2009 dimanante de las Diligencias Previas 179/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vic, se dictó sentencia, con fecha 28 de septiembre de 2009, en la que se condenó a Concepción, a Alexander y a Casiano como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cada uno de ellos de un año y un día de prisión y multa DE 2000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Concepción, a Alexander y a Casiano mediante la presentación de los correspondientes escritos por los Procuradores de los Tribunales Ignacio Batllo Ripoll y Luis Ortiz Herriaz, articulado en tres motivos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Juan Saavedra Ruiz.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se invoca infracción de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 del CP .

1. Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida se dictó sin haber practicado todas las pruebas solicitadas por la defensa de los acusados, sin detallar a qué pruebas se refiere ni qué relación tienen con los hechos debatidos.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por tanto la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el presente caso, la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente, fue basada fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios:

   -Las declaraciones de los Mossos d'escuadra que realizaron el control policial aleatorio y que incautaron en el vehículo donde circulaban los acusados, dos tabletas de hachís de un peso total de 401,6 gramos que se encontraban debajo del asiento del copiloto, con un cuchillo pero sin que la misma estuviera partida en tres trozos, lo que no cuadra con lo alegado por los acusados de que cada uno de ellos había comprado un trozo.

   -Las declaraciones de los acusados son meramente exculpatorias sin que haya quedado acreditado que la sustancia incautada era para uso propio, ni que la procedencia de los 435 euros que se encontró a uno de los acusados, la hubiera sacado del banco el día anterior para comprar una moto.

   Sin embargo, las escasas apreciaciones realizadas por el recurrente no son sino una sustitución de la valoración probatoria realizada por el Tribunal, que hemos calificado de lógica y razonable, atendiendo a los indicios expuestos, por la suya propia más favorable, lo que sin duda excede del control casacional en el que no hay la misma inmediación de la que goza el Tribunal de instancia.

   No ha existido pues vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el segundo de los motivos se invoca infracción de ley del art 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala el recurrente como documentos que acreditan el error en la apreciación de la prueba: las declaraciones judiciales de los acusados, el informe médico de la psicóloga clínica y las declaraciones de los testigos contenidas en el acta del Juicio Oral.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente. Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente ( las declaraciones judiciales de los acusados, el informe médico de la psicóloga clínica y las declaraciones de los testigos contenidas en el acta del Juicio Oral) tienen el carácter de "literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. Asimismo el recurrente no desarrolla en su recurso que hechos ha omitido el Tribunal de instancia para considerar que se ha producido o no el error.

   No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

En el tercero de los motivos de invoca por el recurrente infracción de ley por aplicación indebida del art 368 del CP .

1. En este motivo se refiere el recurrente a la infracción de ley del art 849.2 de la LECrim, sin embargo lo que viene a denunciar de forma muy escueta es falta de prueba de que la droga incautada en el vehículo de Concepción fuera destinada al tráfico por parte de Alexander y por otro lado se queja de la desproporción de la multa impuesta en relación al valor de mercado de hachís.

2. En relación a la valoración de la prueba que hace el Tribunal de instancia, nos remitimos a lo resuelto en el primero de los motivos sobre la vulneración de la presunción de inocencia.

   Sobre la proporcionalidad de la multa en los delitos de tráfico de drogas, como hemos sostenido reiteradamente, es el Tribunal de instancia a quien compete, en calidad de órgano jurisdiccional que goza de inmediatez, la individualización de la pena. Si el Tribunal de casación realizara tal función incumplida por el inferior, estaría supliendo una actividad procesal que no le corresponde. Ahora bien, a este nivel procesal es factible controlar limitadamente la regulación de la pena hecha por el Tribunal de instancia, cuando la Ley establece unos parámetros normativos flexibles (arbitrio normado), y se desatienden abiertamente, o cuando, sin establecerlos, el Tribunal sentenciador se produce con absoluta arbitrariedad siempre proscrita en nuestro sistema jurídico (artículo 9.3 Constitución española). Esta actividad correctora del Tribunal de casación también le autoriza, en base a preceptos constitucionales (evitación de dilaciones indebidas: artículo 24.2), a ratificar y confirmar la pena impuesta, si de la propia sentencia fluyen argumentos sobrados para estimarla justa y proporcionada (STS 5-5-2004 ).

3. En el caso que nos ocupa la pena de multa impuesta de 2000 euros se encuentra dentro de los parámetros legales dada la cantidad de hachís incautado (401,6 gramos) y el precio del gramo del mismo en el mercado ilícito que es de unos 5 euros, ya que la cantidad impuesta es del tanto al doble de la droga objeto del delito como exige el art 368 del CP en su parte final.

   Por tanto no se ha quebrantado el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena de multa y esta Sala la estima justa y proporcionada atendiendo a la situación económica de los acusados y a que la cantidad de 2000 euros es la mínima a imponer conforme el precio del gramo de hachís

   No existiendo la infracción denunciada, el motivo, carente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim .

En el presente motivo, se invoca infracción de ley por aplicación indebida de la atenunate analógica del art 21.6 del CP .

1. Expone el recurrente que pese a ser invocada por la defensa la atenuante del art 21.6 del CP, la sentencia no la admite. Si embargo vuelve el recurrente a omitir en su recurso, los motivos por los que considera que debía haberse aplicado dicha atenuante.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

   En relación con el alcance de la analogía como atenuante, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (SSTS 544/2007 y 671/2007 EDJ 2007/152418 ). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.

3. La aplicación de lo anteriormente expuesto en el supuesto de autos conduce a la inadmisión del motivo alegado.

   La declaración de hechos probados de la sentencia dictada, que necesariamente se ha respetar por la parte recurrente dado el cauce casacional escogido, no recoge que éstos tuvieran sus facultades afectadas por su adicción a las drogas. Es más en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, se dice detallada y claramente que no ha quedado acreditada la dependencia de los acusados al consumo de hachís ni que actuasen impulsados por la ésta.

   Si partimos de estos hechos probados, no se aprecia las circunstancias excepcionales que pudieran justificar la aplicación de las atenuantes que demanda la parte recurrente.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo quinto, formalizado al amparo de los arts. 851 de la LECrim, se invoca el quebrantamiento de forma por no haberse consignado como hechos probados algunos conceptos que impliquen la predeterminación de la resolución.

1. El recurrente no desarrolla el motivo, simplemente lo enuncia. Por tanto no menciona las frases o términos que incurren en ese quebrantamiento que denuncia.

2. La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

3. En el presente caso, no se recoge en él ninguna contradicción interna en el relato fáctico de la sentencia ni tampoco se evidencia falta de claridad en los hechos probados ni concepto alguno que pueda dar lugar a la predeterminación del fallo, ya que el recurrente no concreta exactamente los términos a los que se refiere ni desarrolla el motivo,

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso interpuesto por Casiano

   MOTIVO UNICO.- Infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art 368 del CP .

1. El recurrente a través de la infracción de ley, motiva tal infracción por la vulneración de la presunción de inocencia, ya que considera que no existe suficiente prueba para acreditar que la intención del acusado era destinar la sustancia intervenida a la venta de terceras personas. Y ello lo justifica en que la sustancia incautada al acusado era para su propio consumo.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.

3. En el supuesto de autos, existen como elementos probatorios los mencionados en el recurso anterior:

   - Las declaraciones de los Mossos d'escuadra que realizaron el control policial aleatorio y que incautaron en el vehículo donde circulaban los acusados, dos tabletas de haschish de un peso total de 401,6 gramos que se encontraban debajo del asiento del copiloto, con un cuchillo pero sin que la misma estuviera partida en tres trozos, lo que no cuadra con lo alegado por los acusados de que cada uno de ellos había comprado un trozo.

   - Las declaraciones de los acusados son meramente exculpatorias sin que haya quedado acreditado que la sustancia incautada era para uso propio, ni que la procedencia de los 435 euros que se encontró a uno de los acusados, la hubiera sacado del banco el día anterior para comprar una moto.

   El Tribunal confronta todos estos elementos con la versión ofrecida por el acusado, esto es que un tercio de esa cantidad era para su propio consumo y llega a la conclusión de que el hachís iba a ser destinado a su venta.

   Se plantea por tanto por el recurrente que el consumo de la sustancia iba a ser compartido y que por tanto la conducta sería impune. En este sentido, esta Sala tiene declarado que el acudir a la causa de atipicidad del autoconsumo compartido ha de ser con carácter excepcional o restrictivo (STS 2023/02, 4-12; 502/04, 15-4 ), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son ( SSTS de 21-7-2003 y de 8-3-2002, con abundante jurisprudencia anterior):

   1. Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adición.

   2. Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

   3. Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

   4. Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".

   En el presente no concurren los requisitos expuestos, tal y como acertadamente expone la sentencia de instancia.

   Por tanto en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la sustancia estaba dirigida a ser objeto de tráfico. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: