SAP Toledo 18/2010, 26 de Abril de 2010
| Ponente | MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ-CARO |
| ECLI | ES:APTO:2010:350 |
| Número de Recurso | 7/2007 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 18/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00018/2010
Rollo Núm. ..................... 7/2007.-Juzg. Instruc. Núm. 1de Talavera.-Sumario Núm. ................ 2/2005.- SENTENCIA NÚM. 18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintiseis de abril de dos mil diez.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 7 de 2007, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Talavera de la Reina, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en establecimiento público, y de otro de receptación, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Nemesio, con NIE. núm. NUM000, hijo de José y de María, de estado civil no acreditado, nacido en Atillo (República Dominicana), el 9 de enero de 1973, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001, con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 23 de octubre de 2004 al 6 de marzo de 2006; y contra Felisa, con NIE. núm. NUM002, hija de Gerardo y de Ramona, de estado civil no acreditado, nacida en El Llano (República Dominicana), el 7 de enero de 1972, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001, con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior com- probación, del 23 de octubre de 2004 al 20 de mayo de 2005; ewl primero representado por el Procurador de los Tribunales Sra. encinas Hernando y el segundo por la Sra. Gómez Calcerrada Guillén; y ambos defendidos por el Letrado Sr. Párraga Sánchez
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368, 369.1.4ª, 374 y 377, del Código Penal, en relación con las Listas I y IV anexas al Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, aprobado en Viena el 30 de marzo de 1961, ratificado por España en Instrumento de 3 de febrero de 1966, y Listas I y JI anexas al Convenio de Sustancias Psicotrópicas de 1971 estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados Nemesio y a Felisa, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta, a cada uno de ellos, la pena de trece años de prisión, con la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 14.400 #, pago de costas y comiso de las sustancias, los dos vehículos, efectos y dinero (17.649,70 #) intervenidos, con restitución de a sus legítimos propietarios de los efectos (joyas y aparatos electrónicos), incautados a los acusados, con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-SEGUNDO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó, como petición principal, la absolución de sus defendidos, y para el caso de que así no fuera, la sola condena de Nemesio, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, con la concurrencia, como muy cualificada, de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, a un año y seis meses de prisión, con sus accesorias, y multa de 1.000 #, con un día de arresto sustitutorio caso de impago.-HECHOS PROBADOS
Se declara probado que "funcionarios del Cuerpo Superior de Policía, ante la sospecha de que en el bar "Picapollo", sito en la calle Puente Nuevo núm. 5, de la localidad de Talavera de la Reina (Toledo), local regentado por el acusado Nemesio, compañero sentimental desde hace cinco años de la coacusada, Felisa
, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se estaba procediendo a expender sustancias estupefacientes a terceros, previa una vigilancia aleatoria del mismo, sobre las 19'30 horas del 20 de octubre de 2004, montaron un dispositivo de vigilancia externa y miembros de dicho Cuerpo, accedieron al interior del local, donde procedieron al cacheo e identificación de los clientes del establecimiento, así como al registro del mismo, encontrando en dos de aquellos unas sustancias (no identificadas como alucinógenos); si bien se intervino al acusado Nemesio, en una funda de gafas, oculta entre su ropa interior nueve "papelinas", así como a la también acusada Felisa, que en ese momento entró en el establecimiento e igualmente en una funda de gafas, también introducida en su ropa interior, le fueron aprehendidas cuarenta y cinco "papelinas"; además, en el registro de local, se encontraron otras seis que fueron intervenidas encima de una cámara frigorífica, conteniendo todas ellas según su preceptivo análisis pericial, un peso de 35,61 gramos de cocaína con una riqueza expresada en base del 76,7%.
Dictado la correspondiente resolución que autorizaba la entrada y registro, la fuerza actuante, ya detenidos ambos acusados, acompañados de la acusada Felisa y acompañados de Secretario judicial, accedieron al domicilio común de la pareja, c/ DIRECCION000 nº NUM001, piso NUM003, de la misma localidad de Talavera, y en el registro fueron incautadas una cápsula con 9,8 gr. de cocaína con riqueza expresada en base del 65,3%,y un envoltorio de plástico verde, encontrado en el interior de una maceta decorativa, con 2,75 gr. de cocaína con una riqueza media del 43,1 % conteniendo Fenacetina; y sustancias intervenidas que, globalmente, habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 3.600 #".-
Antes de entrar en el fondo de la cuestión litigiosa, ha de efectuarse referencia expresa a las dos cuestiones procesales suscitadas como cuestión previa, una relativa a la aportación documental que se pretendía efectuar antes del comienzo del juicio y abierto el mismo; y la segunda por la que instaba la nulidad de los registros domiciliarios efectuados, aún con autorización judicial y bajo la presencia de secretario, por la circunstancia de se practicó, el primero de ellos, que es el relevante, con la sola presencia de la acusada Felisa, y no del otro coacusado Nemesio . Comenzando por la aportación documental que negó la Sala como incidente previo, es conocedora la Sala de la doctrina que emana de la STS. de 27.11.2008. Parece -pues hasta el informe final no se informó del carácter y contenido de los documentos que quería incorporar al inicio del juicio- que los documentos se referían a la "gran cantidad de cerveza" que el acusado vendía en el bar Picapollo, para justificar la suma de dinero que allí se le ocupó. Desde luego se trata de una prueba de la instrucción, que por su presentación tardía no podía ser ya objeto de investigación, y que en nada se asemeja a la resolución invocada (testifical de la víctima, siendo la negativa a su práctica la que supone la absolución y deja sin prueba a la acusación pública). Es la perseguida una línea de defensa, donde constan los cambios de sucesivos defensores, y situación a la que no se hace mención alguna en el escrito de defensa, por lo que procede se rechazo; y ello sin perjuicio de que al no entender la Sala que, finalmente, concurriera la agravante específica de expedición de draga en el bar, con lo que esa suma no puede ser considerada "ganancia" del tráfico dentro del mismo, la disquisición carece de relevancia.
Pasando al análisis del segundo de los alegatos, consta al folio 10 de la causa auto dictado por su Instructor, de 20 de octubre de 2004, en el que tras indicar -en sus hechos- la solicitud de la entrada y registro de ambos acusados (que nominalmente reseña), y significar que se pretende el hallazgo de objetos o indicios para esclarecer los delitos que se investigan de tráfico de drogas y receptación, tras en su fundamentación jurídica hacer referencia a la norma base (art. 18.2, CE .), y a las procesales de aplicación (arts. 545 a 578 ), termina por otorgar la autorización preceptiva, con lo que debe desecharse el primero óbice procesal de falta de motivación. Es evidente que la restricción de un derecho fundamental no puede realizarse válidamente por el Juez si no dispone de indicios suficientes indicativos de la comisión, pasada, actual o futura, de un delito grave y, concretamente cuando se trata de la inviolabilidad del domicilio, de la implicación del titular en la acción delictiva o al menos de la posibilidad de encontrar en él al delincuente o efectos o instrumentos del delito; como también lo es que cabe la adopción de la resolución por remisión a la solicitud policial; y aquí lo que consta es que, como consecuencia de una vigilancia policial, por existir sospecha de tráfico de sustancias estupefacientes -observándose movimientos de clientes al respecto-, y que el acusado Nemesio salía con mucha asiduidad de su establecimiento (bar Picapollo), para dirigirse a su domicilio, lo que hizo sospechar que se dirigía al mismo para proveerse de las sustancias que vencía en dicho bar, y tras proceder a la entrada en el mismo, donde se aprehenden las sustancias que constan en el factum, es cuando ya con la evidencia de la sustancia aprehendida, así como con la presencia del ordenador hallado en el bar, que se dice que había sido objeto de una al parecer objeto de una depredación, se solicita la entrada en el domicilio, que autoriza el auto...
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