STS, 3 de Febrero de 2010
| Ponente | AGUSTIN PUENTE PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2010:473 |
| Número de Recurso | 1588/2006 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que con el número 1588/06 ante la misma pende de resolución interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García nombre y representación del Ayuntamiento de Llodio (Alava) contra Sentencia de 2 de diciembre de 2.005 dictada en el recurso núm. 2206/03 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que ostenta
La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor: Ley 39/1981 reguladora del uso de la bandera y otras enseñas, declarando la disconformidad a derecho del acto presunto recurrido, que consecuentemente anulamos, declarando la obligación del Ayuntamiento demandado en orden a utilizar las banderas y enseñas en la forma razonada en la presente sentencia. 2º.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales.>>
Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal del Ayuntamiento de Llodio se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación del Ayuntamiento de Llodio se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "dicte sentencia, por la que case la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de contestación a la demanda formalizado por esta parte en el procedimiento seguido en la instancia".
Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que formalice escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación, suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida, con íntegra confirmación de la misma, todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente".
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 2 de febrero de 2.010, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.
Se interpone el presente recurso contra sentencia de 2 de diciembre de 2005 de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que resuelve el recurso jurisdiccional interpuesto por el Abogado del Estado contra resolución denegatoria, por silencio, del requerimiento formulado ante el Ayuntamiento de Llodio para que cumpliese con lo previsto en la Ley 39/1981 reguladora del uso de la bandera de España y de otras banderas y enseñas.
La sentencia recurrida recoge el contenido de la resolución objeto del recurso, dirigido a impugnar la resolución del Ayuntamiento de Llodio desestimatoria del requerimiento efectuado en fecha 17 de junio de 2003 por el Delegado del Gobierno en el País Vasco, declarando la disconformidad a derecho del acto presunto recurrido, cuya anulación dispone, declarando, al mismo tiempo, la obligación del Ayuntamiento demandado en orden a utilizar las banderas y enseñas en la forma razonada en la presente sentencia.
El Tribunal de instancia enjuicia la alegación aducida por la demandada en relación con la supuesta inadecuación del procedimiento del articulo 29 de la Ley de la Jurisdicción, que entendió la corporación local recurrida que no constituía vía adecuada para la consecución del fin perseguido y, enjuicia asimismo la interpretación de las disposiciones contenidas en la Ley 39/1981 de 28 de octubre, estimando, en consecuencia, el recurso en instancia.
Contra dicha sentencia se interpone por la representación del Ayuntamiento de Llodio el presente recurso de casación con fundamento en dos motivos, formulados ambos al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, denunciando, en el primero, la supuesta infracción de lo dispuesto en el articulo 29 de la Ley de la Jurisdicción, entendiendo que el procedimiento seguido por la Administración del Estado no encaja en el supuesto previsto en dicho precepto, considerando que la inactividad administrativa combatida pueda ser objeto de recurso jurisdiccional al amparo de lo previsto en dicho precepto.
La cuestión ha sido adecuadamente resuelta por el Tribunal de instancia y, en cualquier caso, carece de eficacia alguna casacional toda vez que, sea por la vía de lo dispuesto en el articulo 29 de la Ley de la Jurisdicción, o al amparo del articulo 44 y 46.6 de dicha Ley, es lo cierto que, como declaramos en sentencia de 2 de diciembre de 2008, el requerimiento efectuado por la Administración es de naturaleza meramente facultativa, por lo que el acceso a la jurisdicción puede ser inmediato, pudiendo presentarse directamente la demanda, en tanto se produzca dicho incumplimiento, ya que, como declaramos en la citada sentencia, la inactividad es permanente en el tiempo y el requerimiento facultativo. Así lo hemos reiterado en sentencia de 4 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso de casación 727/2006, en recurso interpuesto por la Diputación Foral de Vizcaya en un supuesto similar al actual, haciéndonos eco de lo declarado en nuestras sentencias de 24 de julio de 2007 y 25 de noviembre de 2008 .
En el segundo motivo casacional, alega la recurrente, al amparo del mismo precepto procesal, la infracción de los artículos 5 y 6 de la Ley 39/1981, reguladora del uso de las banderas.
La cuestión sometida a debate casacional, y el consiguiente análisis de la citada Ley, como expresamos en la antes citada sentencia de 4 de noviembre de 2009, que, en sentencia de 12 de mayo de 2009, dictada en el recurso 10900/2004, se hacía eco de lo resuelto en sentencias de esta Sala de 24 de julio 2007 y 25 de noviembre de 2008, en relación con el uso de la bandera de España en la Academia de Policía del País Vasco y en el Parlamento Vasco, remitiéndose a lo que se dijo en la primera de ellas, y concretado en los siguientes términos: Bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado". La expresión "deberá ondear" que utiliza el legislador, formulada en imperativo categórico viene a poner de relieve la exigencia legal de que la Bandera de España ondee todos los días y en los lugares que expresa, como símbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas del Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionales que la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español. Por ello, la utilización de la Bandera de España en dichos edificios o establecimientos debe de serlo diariamente como manifestación, frente a los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa, y sin que la expresión usada por el legislador quede desdicha por la locución "cuando se utilice" que se recoge en el art. 6º. de la misma Ley, pues este artículo al igual que el n.º 7º . está regulando la utilización esporádica, accidental, eventual, no cotidiana, con ocasión de tener lugar los "actos oficiales" a que hace referencia el art. 4 de la Constitución y también, sin este carácter de oficialidad, cuando con motivo u ocasión de actos públicos o ceremonias se quiera hacer patente el ámbito nacional de los mismos o su proyección, enarbolando para ello la bandera. La Ley distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la Bandera de España. La primera en el exterior de los edificios y establecimientos de las Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con carácter de permanencia, no de coyuntura, no de excepcionalidad sino de generalidad y en todo momento. Por ello, el legislador a lo largo del art. 3 utiliza siempre las expresiones gramaticales en sentido imperativo "será la única que ondee" (párrafos 2 y 3) "se colocará" (punto 4) "se enarbolará" (punto 5) para expresar una idea o un contenido normativo de naturaleza permanente y no esporádica, frente a la regulación que efectúa en los artículos 6.º y 7 .º que es coyuntural, accidental o eventual. Por ello regula el lugar que debe ocupar cuando concurra con otras, especificando le corresponde el lugar destacado, visible y de honor, y preeminente respecto de las otras, así como que el lugar preeminente y de máximo honor será la posición central cuando el número de banderas sea impar y siendo par, de las dos posiciones que ocupan las del centro la del lado izquierdo del observador.>>
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, procede la condena en costas del recurrente, con el límite máximo, en lo que se refiere a honorarios del Abogado del Estado, de la cantidad de 3.000 euros.
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Llodio (Alava) contra Sentencia de 2 de diciembre de 2.005 dictada en el recurso núm. 2206/03 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; con condena en costas del recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
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