STS, 24 de Mayo de 2010

En el recurso contencioso administrativo 510/07 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2008, que acuerda: "Desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de los recurrentes D. Norberto, Florencio, Remigio y Romeo, frente a los acuerdos ya identificados en el encabezamiento de esta resolución, al hallar los mismos en conformidad al Ordenamiento Jurídico. No se hace condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Norberto, Florencio, se prepara recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de septiembre de 2008 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Frenos Iruña, SA formaliza con fecha 20 de febrero de 2009 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra formaliza con fecha 3 de marzo de 2009 escrito de oposición interesando la desestimación del recurso, con costas.

Por providencia de 6 de abril de 2010 se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2010, suspendiéndose y trasladando el señalamiento al 19 de mayo de 2010 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación de D. Norberto y Florencio interpone recurso de casación 3958/2008 contra la sentencia desestimatoria de fecha 23 de junio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 2ª, en el recurso núm. 510/07 interpuesto por aquellos y otros que aquí no han comparecido, contra la Resolución 373/2007, de 4 de mayo dictada por el DG de Trabajo en Expediente de Regulación de Empleo instado por "Frenos Iruña SL" autorizando la rescisión de contrato de 10 trabajadores y la suspensión temporal de otros tres.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que plasma el suplico de la pretensión de declaración de nulidad y subsidiariamente su revocación, acordándose la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar resolución y ordenándose a la Autoridad Laboral el sometimiento de la cuestión al Juzgado de lo Social por medio de la correspondiente demanda de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 51.5 del ET . Pedía el reconocimiento a D. Romeo, como fecha de antigüedad a efectos de su indemnización -«ex» art. 51 del ET-, la de 21 de mayo de 2001 .

En el SEGUNDO expone que los recurrentes aducen vulneración de derechos fundamentales: libertad sindical, prohibición de discriminación y tutela judicial efectiva.

En el TERCERO despeja la pretensión de extender a esta Jurisdicción contencioso-administrativa lo planteado ante la Social relativa a sucesión de empresa de la hoy codemandada para con otra tercera y que culminó con la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Pamplona, de fecha 10 de octubre de 2007, dictada en procedimiento 825/2006.

Rechaza que la cuestión jurídica relativa a sucesión o no de empresas tenga que ver con el presente pleito, en el que se trata de un expediente de regulación de empleo. Subraya que se hace referencia en el expositivo de hechos de la demanda a tal sentencia. Sin embargo, en la fundamentación jurídica la parte actora hace girar todo el tema impugnatorio, sobre vulneración de derechos fundamentales.

El CUARTO destaca que el expediente de regulación tiene una detallada y específica regulación normativa laboral en vía de legalidad ordinaria.

En el QUINTO analiza la posible existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho. Parte del contenido del art. 51.5, párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), regulado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Concluye que "poco alegato y ninguna prueba se nos aporta en esta trascendental circunstancia de existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho, como para anular la resolución autorizatoria y retrotraer las actuaciones, remitiéndose las mismas a la Jurisdicción Social para el conocimiento del asunto".

En el SEXTO examina "si se ha llevado a cabo la tramitación del expediente conforme a derecho y en qué medida se haya podido infringir el ET y su reflujo a los derechos fundamentales de los trabajadores que se dicen vulnerados.

En tal sentido la Sala no llega a comprender la actual impugnación, toda vez que la regulación llevada a cabo cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los pasos y requisitos que señala el art. 51 del ET, y especialmente haremos hincapié:

1. En la justificación de las causas económicas, técnicas, productivas y de mercado, sin que la contraparte, ahora y en su día Comité de Empresas y trabajadores, pusieran en tela de juicio.

2. El pronunciamiento favorable del Comité de Empresa, solicitando que la medida afectara al menor número de trabajadores posible.

3. No se encuentra rastro alguno en el expediente administrativo de que se instase de la autoridad laboral el que apreciara la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Por tanto, esta oposición de los recurrentes al expediente de regulación autorizado en el que se dicen vulnerados sus derechos ascendentes al orden constitucional es, mas que una realidad jurídica de infracción, un mero sentimiento o desazón por ser ellos los específicamente afectados, sin que se aprecie viso alguno de intento, siquiera, de agresión a la libertad sindical por el mero hecho de pertenecer al respetado Sindicato Comisiones Obreras, y tampoco se alcanza a ver ataque ni aproximación de ello a la indemnidad, a la igualdad y a la tutela judicial efectiva y respecto a ésta última la parte actora no la ha tenido limitada en momento alguno, tanto en vía administrativa como en esta jurisdiccional, pudiendo alegar, recurrir, probar y contraalegar cuanto ha tenido por conveniente.

Finalmente, carece de todo sostén la acusación relativa a la aportación de datos a la autoridad laboral, lo que no ha sido objeto de demostración alguna, y ahí está el claro y limpio expediente, con todo su íter procedimental y material, adecuado a derecho, que, como no tenemos por qué reproducir, lo ponemos ante la vista de la parte recurrente".

Finalmente en el SÉPTIMO analiza una petición respecto al Sr. Romeo, no recurrente en sede casacional.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1d) LJCA se denuncia infracción del ordenamiento jurídico por vulneración e incorrecta interpretación del art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Sostiene que la sentencia no ha tomado en cuenta los hechos probados reflejados en las sentencia de 30 de julio de 2007 recaída en el proceso 395/2007 seguido ante el juzgado de lo social nº 1 de Navarra.

Luego, reitera, casi literalmente los mismos argumentos esgrimidos en la demanda.

1.1. Interesa su inadmisibilidad la administración al entender que la valoración de la prueba no es revisable en sede casacional.

1.2. La defensa de Frenos Iruña, SAL interesa la desestimación del motivo. Rechaza puedan extenderse los hechos probados de la sentencia dictada por el orden jurisdiccional social. Insiste en que se trata de un expediente de regulación de empleo con acuerdo con el Comité de Empresa en el que se vieron afectados trabajadores sindicados, no sindicados, etc. afectando a 13 trabajadores de un total de 96 en la plantilla.

Destaca que ni la Autoridad Laboral, ni el Instituto Nacional de Empleo, ni la Inspección de Trabajo han apreciado la concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo.

Añade que el Comité de Empresa en su momento solicitó a la plantilla de Frenos Iruña, SAL una adhesión a su actuación y particularmente en la tramitación y participación en el expediente de empleo mostrando su conformidad la mayoría de la plantilla incluidos las personas afectadas por el ERE a excepción de los recurrentes.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del ordenamiento jurídico por vulneración de lo dispuesto en el art. 14 y 28.1 de la CE, art. 17 ET y 12 de la LOLS y de la jurisprudencia que los interpreta.

   Sigue insistiendo con reproducción casi literal de lo vertido en instancia, en que los recurrentes formaron parte de la lista que CCOO promovió en la empresa Frenos Iruña. Sostiene lesión del art. 14 CE en relación 17 ET por incluir en el ERE a trabajadores de conflictividad judicial, participación en elecciones.

   2.1. También pide su inadmisión la administración rechazando la atribuída existencia de dolo o fraude. Destaca que no combate los argumentos de la sentencia sino la falta de adecuación a derecho del acto administrativo.

   2.2. Rechaza la defensa de Frenos Iruña, SAL que el haber acudido como testigo a un juicio, o ser sindicalista de CCOO pueda constituir la infracción pretendida respecto de un ERE que afectó no solo a los recurrentes sino a otros trabajadores y que incluso trabajadores afiliados a CCOO no se vieron afectados por el ERE.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del ordenamiento jurídico por vulneración e incorrecta interpretación del art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ET/1995 .

   Alega que conforme a la jurisprudencia, sentencias de 22 de septiembre de 1999, 15 de noviembre de 2000 y 19 de noviembre de 2002, el Tribunal debe revisar si en el acuerdo ha habido abuso de derecho. Insiste en la cualidad sindical de los cesados.

   3.1. Asimismo es rechazado por la administración autonómica que demanda su inadmisión.

   3.2. Recuerda la empresa al oponerse al motivo que nadie del Comité de Empresa puso objeciones al acuerdo por lo que no acreditado dolo, coacción, abuso de derecho o fraude no puede prosperar el motivo.

El primer motivo, al hilo de una pretendida integración de hechos probados omitidos por la sentencia pretende una revisión del material probatorio, cuestión absolutamente limitada en un recurso de casación.

Uno de los tema probatorios que pueden ser tratados en sede casacional es la integración de hechos en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada.

Sobre la antedicha cuestión se ha pronunciado en fecha reciente esta Sala y Sección justamente en materia de expedientes de regulación de empleo.

Así lo ha dicho este Tribunal en su sentencia de 23 de octubre de 2008, recurso de casación 667/2006, (FJ 3 ) siguiendo lo manifestado en la de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003, con cita de otras muchas.

Añadió la de 3 de marzo de 2009, recurso de casación 733/2006, con cita de la de 24 de noviembre de 2004, recurso 3548/2002, (FJ 1) que uno de los requisitos para su aplicación es que los hechos que se pretende integrar no contradigan los declarados como probados por el Tribunal de instancia. Subrayó que en la sentencia de 11 de febrero de 2009, recurso de casación 1552/2006, se dijo que la previsión, vía o mecanismo del artículo 88.3 sirve para integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia otros que hubieran sido omitidos por éste, y no, en cambio, para contradecir aquellos y construir, así un "supuesto de hecho" de signo contrario al afirmado por ese Tribunal.

No se acoge el motivo primero.

Prohíbe el art. 14 CE las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados y como insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC 33/2006, de 13 de febrero FJ3, con cita de otras anteriores) "las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos". Ha de ser, pues, razonable y objetiva la justificación para establecer diferencias de trato por el legislador. Y el precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales (STC 19/1988, FJ 6 ).

Se observa que la Constitución, además de la igualdad ante la ley protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida (STC 2/2007, de 15 de enero FJ2 ).

Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales (STC 156/2009, de 29 de junio, FJ 6 ) ya que tal derecho no se vulnera cuando ante una determinada controversia la respuesta que otorga otro órgano judicial es diferente (STC 121/2008, de 15 de octubre, FJ 3 ). No cabe, por tanto, que el "tertium comparationis" corresponda a órgano judicial distinto (STC 96/2009, de 20 de abril, FJ 2 ), o bien aplicaciones distintas de las normas por los órganos administrativos no valoradas por los órganos judiciales (STC 130/2007, de 4 de junio FJ3 ). Incumbe a la recurrente aportar los elementos que constituyan el término de comparación (STC 246/2006, de 24 de julio, FJ 3 ).

No basta con alegar la desigualdad sino que es preciso justificar cómo se ha producido, situaciones aquí no acontecida, sin que la mera afiliación sindical fuere acreditativa de lo esgrimido. No olvidemos estamos ante un acto en cuya elaboración intervino el Comité de Empresa. No se acoge el motivo segundo.

Por último resta por examinar la pretendida existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a que se refiere el art. 51 ET .

Resulta ilustrativo partir de lo manifestado en la STS de 12 de junio de 2006, recurso d e casación 6774/2000, que a su vez hacía mención a la sentencia de 17 de octubre de 2005, recurso de casación 3175/2003, destacábamos la escasa actividad desplegada alrededor del art. 51.5 ET/1995 cuando se cuestionaba la existencia de dolo o fraude en la obtención del acuerdo en un expediente de regulación de empleo homologado por la Administración.

Decíamos en el FJ cuarto de la STS de 12 de junio de 2006 que "constituye doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000, que no desborda el ámbito revisor de la jurisdicción contencioso administrativa ordenar "la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar resolución para que la Autoridad administrativa someta la cuestión al Juzgado de lo Social por medio de la correspondiente demanda de oficio, al haberse apreciado prejudicialmente que existen indicios de dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores " .

Pronunciamiento que se efectúa, obviamente, tras sentar que el pronunciamiento sobre el fondo le corresponde a la jurisdicción social en los términos del art. 149 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (actualmente RD Legislativo 2/1995 ). Decisión de remisión a la autoridad gubernativa para que a su vez dé traslado a la autoridad judicial, en aquel caso Magistratura de Trabajo, en el marco de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980, que ya había sido declarado en la sentencia de 14 de marzo de 1986 tras sentar las facultades revisoras de este orden jurisdiccional para restablecer la situación anómala creada tras la oportuna valoración de las pruebas aportadas.

Resaltábamos que la sentencia de 26 de febrero de 2002 declaró inadmisible el recurso de casación 28/1997 por falta del necesario juicio de relevancia en el escrito de preparación del recurso de casación, pero sin embargo analiza la norma en cuestión. Una cosa es que la autoridad laboral no esté obligada, a petición de parte, a hacer la comunicación a la jurisdicción social y otra bien distinta que este orden jurisdiccional no pueda controlar si la Administración ha actuado conforme a la legalidad, actuación esta última que debe desarrollar la Sala de instancia tras valorar los elementos probatorios y los indicios de la conducta denunciada. Declara la precitada sentencia que de la previsión del art. 51, ET/ 1980 " no cabe inferir, como el recurrente pretende que existan dos procedimientos y con efectos distintos, uno, cuando la comunicación se hace de oficio y otro, cuando lo es a instancia de parte, pues si la norma dice, si la autoridad apreciara, de oficio o a instancia de parte, es claro, que se trata de un solo y único procedimiento, pues la autoridad es la que ha de apreciar la existencia de dolo, coacción....etc, y ello, bien de oficio o a instancia de parte, pudiendo incluso a tenor del precepto, no hacer la comunicación al no apreciar la existencia de dolo, coacción...a pesar de que cualquiera lo denuncie ".

Es, por tanto, indiscutible que el orden jurisdiccional social, con plenitud de conocimiento y la prueba que allí se practique, resolverá lo pertinente respecto a la existencia o no de alguno de los vicios enumerados en el art. 51.5. ET /1995 mediante el procedimiento de oficio que, aunque de escasa utilización, establece el art. 146 b) LPL/1995. Asimismo es incontrovertible, en la actual delimitación competencial, que este orden jurisdiccional contencioso administrativo tiene absoluta competencia para controlar si una petición formulada a la administración que finaliza mediante el oportuno acto administrativo denegatorio implícito ha respetado la norma establecida valorando para ello los elementos aportados. Es decir que la impugnación de la actuación administrativa corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo mientras la declaración de la existencia o inexistencia del vicio que afecta al acuerdo incumbe al orden jurisdiccional social.

Sentado lo anterior se observa que no identifica el recurrente cuál de los concretos vicios ha sido cometido -dolo, fraude, coacción o abuso de derecho-.

Y la Sala de instancia niega la existencia de vicio alguno en la conclusión del acuerdo sin que la pretendida omisión por la sentencia de cualidad sindical de los recurrentes, sus condiciones contractuales superiores, su participación como testigos, etc. Determinen ninguno de tales supuestos.

No prospera, por ello, el motivo tercero. SÉPTIMO .- Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cantidad máxima a reclamar por cada una de las partes recurridas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,