STS 134/2010, 24 de Febrero de 2010

El acusado fue condenado en la instancia como autor criminalmente responsable de un

delito de robo con intimidación y uso de armas del art. 242.2 C.P ., con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión; y por un delito de lesiones agravadas del art. 149.1 C.P ., con la misma agravante, a la pena de diez años de prisión, prohibición de tenencia y porte de armas, prohibición de acercamiento y comunicación y accesorias legales.

El acusado recurre en casación formulando un primer motivo al amparo del art. 5.4

L.O.P.J . por violación del art. 24.2 de la C.E . (derecho a la presunción de inocencia) y por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, concretamente la Diligencia de manifestación/denuncia de Jose Pedro, el documento nº 2 adjuntado al recurso de reforma interpuesto el 5 de septiembre de 2008 contra el Auto de 2 de septiembre de 2008, y el acta del juicio oral celebrado el 11 de junio de 2.009.

Las deficiencias sustantivas de que adolece el motivo (el doble motivo) determinan su desestimación.

En lo que hace a la presunción de inocencia, porque el recurrente sostiene que el arma no fue disparada por el acusado, sino que, como, declaró éste, el arma se disparó en el curso del forcejeo con uno de los asaltados, siendo así que en relato histórico de la sentencia el Tribunal a quo deja bien claro que, respecto del primer disparo " Jose Pedro que trabajaba en esa gasolinera, se dirigió a él [el acusado] para servirle gasolina, y Gumersindo cogió la escopeta, poniéndosela en el pecho a cañón tocante, para exigirle el dinero recaudado. Jose Pedro cogió el cañón de la escopeta, y consiguió ponerlo hacia arriba, momento en el que se disparó el arma que Gumersindo llevaba con el seguro quitado y que cogía dispuesto a disparar con el dedo en el gatillo. Ese disparo impactó en la marquesina de la gasolinera". Y con relación al segundo, que " al oir el disparo, junto a los gritos de Jose Pedro pidiendo ayuda, sale Casiano, padre de Jose Pedro, que estaba dentro de esa gasolinera, y se dirige a socorrer a su hijo que forcejeaba con los caños de la escopeta agarrados, cogiendo a Gumersindo por detrás, cayendo al suelo, sin que Gumersindo suelte en ningún momento el arma, que vuelve a dispararse, hiriendo a Casiano en la mano y muñeca derecha ".

Ciertamente, lo que pretende el recurrente es modificar la calificación jurídica de los hechos, que el Tribunal de instancia integra en el delito (doloso) de lesiones del art. 149.1 C.P . y aquél interesa su subsunción en el tipo de lesiones por imprudencia del art. 152. Pero esta cuestión es ajena al derecho constitucional invocado, que tiene su marco de influencia en los hechos y en la participación en éstos del acusado, lo que ha quedado acreditado en base a las pruebas de confesión, testificales y periciales practicadas en el juicio oral.

En relación al error de hecho que también se denuncia, la queja casacional debe ser rechazada. Primero, porque ni la diligencia de manifestación/denuncia ni el acta del juicio oral son "documentos" a efectos del art. 849.2º L.E.Cr., pues el primero es una simple declaración documentada y no una verdadera prueba documental generada fuera del procedimiento, y la segunda se limita a reseñar lo acaecido en el acto del juicio y recoger las manifestaciones de quienes en ese acto participan o comparecen, pero no la realidad histórica de lo que manifiestan. En segundo lugar, ni respecto a esos supuestos "documentos" ni al otro que también se cita, no existe desarrollo argumental alguno, omitiéndose todo razonamiento en el que se exponga de qué manera acreditan la supuesta equivocación del Tribunal al redactar el "factum" ni se expresa cuál fuera la modificación que se pretende en ese relato histórico en base a los sedicentes documentos señalados.

A pesar de la desestimación de estos reproches casacionales y de que lo que el recurrente postula es una reclamación por indebida aplicación del art. 149.1 C.P ., que debiera haber sido formulada y desarrollada por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr ., lo que no se ha hecho, abordaremos la cuestión en aras de respetar hasta el límite el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 C.E .

Para ello será preciso, en primer lugar, partir de la declaración de Hechos Probados de la sentencia, donde se establece que " el día 7 de septiembre de 2007, Gumersindo acudió al bar restaurante El Nogal, sito en la carretera EX 108 sobre las 22 horas en su vehículo Renault Kangoo blanco, ....-ZRT, próximo unos 50 metros de la gasolinera de Campsa, esperando que en la misma no hubiera clientes, consumiendo una cerveza. Cuando comprobó que no había nadie, sobre las 22.30 horas, cogió el coche en cuyo interior llevaba un arma, en concreto una escopeta de caza calibre 12, número de serie NUM000 y letras CK, cargada con un cartucho de postas marca GB (9 P - 3x3) y otro cartucho marca SAGA de 30 g., y con intención de sustraer la recaudación de esa gasolinera, se dirigió a la misma. Cuando se bajó del coche se había puesto para ocultarse la cara una braga militar y unas gafas de sol negras en los ojos ".

A continuación el relato histórico narra lo que ha quedado transcrito en el epígrafe precedente de esta resolución y describe las lesiones sufridas por Casiano : con sección de nervios mediano y cubital, además de tendones flexores y fractura de la base del segundo metacarpiano, heridas que requirieron hospitalización del mismo durante 10 días, tardando en curar 240 días, de los que 230 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, durante los cuales requirió tratamiento médico y quedándole como secuelas anquilosis de la muñeca derecha en posición funcional, parálisis del nervio mediano a nivel del antebrazo-muñeca derecha, paresia del nervio orbital y del nervio radial, síndrome residual, postalgodistrofia de mano, y cicatrices en la muñeca que abarca cara palmar de muñeca y parte de mano derecha que constituye un perjuicio estético medio. Estas secuelas, en su conjunto, suponen la imposibilidad de realizar todos los movimientos de la muñeca y de los dedos que le incapacitan para todas sus actividades de la vida diaria de la mano derecha al ser diestro. Laboralmente implican una incapacidad para desarrollar su actividad profesional habitual de encofrador.

Que el acusado debe responder penalmente por estas lesiones, queda fuera de toda duda en base a la teoría de la imputación objetiva, según la cual el resultado lesivo debe serle siempre imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación de riesgo grave creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar, vinculándose acción y resultado por una relación causal indudable.

El problema reside en dilucidar si el acusado debe responder del resultado lesivo a título de dolo o a título de culpa, que es lo que propugna el recurrente. Pero esta pretensión no puede prosperar, pues la fundamentación jurídica de la sentencia es irreprochable al razonar sobre la concurrencia del elemento subjetivo, cuando, ponderando los datos circunstanciales debidamente probados que rodearon el suceso, expone que el acusado tenía el dominio del hecho porque para atracar la gasolinera llevaba un arma cargada, con el seguro quitado y el dedo siempre en el gatillo. Por eso -razona el Tribunal- al forcejear con Jose Pedro en el intento de éste de apartar de sí los cañones de la escopeta, al mover el arma para arriba, el disparo se produjo. Pero es que quien lleva el arma en esas condiciones, asume y conoce la muy alta probabilidad de esos disparos, y aún así realiza la acción con todas estas circunstancias. En igual sentido debemos afirmar del segundo disparo, en ningún momento Gumersindo soltó el arma, como tanto Jose Pedro como Casiano nos han especificado, y si volvió a producirse el segundo disparo es porque Gumersindo llevaba, en primer lugar, dos cartuchos, no uno, y el arma continuaba sin el seguro, cargada por Gumersindo, y con el dedo en el gatillo; debemos insistir en que tanto Jose Pedro como Casiano exponen cómo Gumersindo tuvo en todo momento el arma. Y si todo ello fuera poco, cuando el disparo le afectó a la mano derecha de Jose Pedro, siendo Casiano diestro, difícilmente puede admitirse la tesis de la defensa de que pudo ser el propio Casiano o Jose Pedro el que le diera al gatillo, Casiano por la situación en la que terminó recibiendo el disparo, y Jose Pedro porque siempre ha mantenido que él cogió el arma por el cañón para impedir que le apuntara a él.

El sujeto debe responder con dolo directo de los actos ejecutados según el plan criminal diseñado. Pero debe responder también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles de tal proyecto delictivo, que el agente acepta y consiente.

Es claro, y la razón y la experiencia así lo afirman, que en la acción ejecutada según el plan elaborado por el agente de atracar a los empleados de la gasolinera utilizando una escopeta cargada, sin el seguro activado y el dedo siempre sobre el disparador, pueden aparecer acontecimientos que necesariamente hayan tenido que ser previstos por el autor, y entre ellos, entre los más probables, que las víctimas se resistan a la acción depredatoria con una actuación de enfrentamiento con el atracador, tratando de quitarle el arma que éste porta y forcejeando con el mismo a tal fin. Es cierto que el tipo agravado de las lesiones por la entidad del resultado no se rellena con el dolo genérico de lesionar sino que se hace preciso que la intención del sujeto alcance, también, al resultado. Ahora bien, esa intención no debe ser entendida como voluntariedad dirigida al resultado, también comprende aquellos supuestos en los que el agente conoce la acción que realiza y puede prever que su acción puede producir los resultados graves. En otras palabras, que su acción pone en peligro el bien jurídico protegido en el concreto resultado y, no obstante, actúa.

Es decir, quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (STS de 17 de junio de 2.002 ).

Ya decíamos en nuestra STS de 22 de enero de 2.001 y 24 del mismo mes y año que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.

Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

Si en el supuesto de hecho que analizamos el acusado llevaba un arma en las condiciones mencionadas, preparada para disparar con tan solo presionar el disparador, resulta claro que no sólo hizo uso de la misma para amedrentar a los empleados y conseguir el botín con esa intimidación, sino que tuvo que preveer una reacción hostil y agresiva por parte de éstos que afectara no sólo al éxito de su propósito de apoderarse del dinero recaudado, sino a su propia integridad física y también a las consecuencias penales de sus actos. En esa hipótesis, posible y probable, no sólo era previsible una respuesta del acusado disparando intencionadamente el arma, sino también que en ese trance de enfrentamiento era sumamente fácil que el arma se disparase con resultados graves, como los acaecidos, por lo que el dolo -al menos eventual- queda acreditado.

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 21.3, 21.4, 21.5 y 66 C.P .

En lo que hace a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, el hecho probado establece que el acusado, después de los disparos "consiguió hacerse con la reacaudación que portaba Jose Pedro, al caerse la bolsa al suelo, en concreto 1.450 #, sale corriendo, abandonando la escopeta y sube al coche con el que se marcha del lugar. Al día siguiente, y cuando ya la Guardia Civil tenía conocimiento de lo ocurrido por los testimonios de Jose Pedro y Casiano que habían ofrecido una descripción del atracador y del coche en el que había llegado y huído, y que se había encontrado la escopeta con la que se había disparado, comprobando que esa escopeta estaba registrada a nombre de Gumersindo ; comparece el mismo ante esa fuerza pública queriendo denunciar que le habían robado el día antes su coche en el que iba también la escopeta, y que él había tenido que ir andando desde Casatejada hasta Navalmoral de la Mata; cuando la Guardia Civil le fue poniendo de manifiesto lo inconsistente de esos hechos, a la vez de la existencia del atraco que había tenido lugar, el mismo reconoció que él había sido el autor de ese suceso en la gasolinera. Gumersindo también presentaba en la cara algunos rasguños que se había producido en el forcejeo con Jose Pedro y Casiano ". La respuesta que la sentencia ofrece a esta misma pretensión planteada en la instancia fundamenta por sí misma la desestimación, porque, en efecto, cuando Gumersindo se dirige al cuartel de la Guardia Civil de Navalmoral de la Mata, no va a exponer cómo es él el autor del robo y disparos que se han producido en la gasolinera de Casatejada, sino que, abrumado, sin duda, por la situación de cómo había resultado la cosa, a saber, la escopeta que está a su nombre ha quedado tirada en la gasolinera objeto del atraco, y su coche, con el que ha acudido al lugar y luego ha huído, tiene un disparo en el cristal de atrás. Por eso acude a la Guardia Civil a intentar dar una versión que justifique, tanto la presencia y daños de su coche, como que su escopeta esté en el lugar del atraco; no va a la Guardia Civil a reconocer los hechos, sino a ocultarlos. Y no es hasta que la Guardia Civil no le pone de relieve su incoherencia del relato, a la vez que le comienza a relatar que ha tenido lugar un robo en una gasolinera, y que han encontrado el arma allí como nos expuso el Guardia Civil con TIP NUM001, cuando Gumersindo termina reconociendo que ha sido él el autor. Y con estas circunstancias, ello no puede encuadrarse en esta atenuante, esa confesión vino cuando el acusado comprobó que ya se sabía del robo y de determinadas circunstancias que, desde luego, le imputaba a él, como también las lesiones que presentaba en la cara y que el Guardia Civil citado le preguntó que a qué se debían, y que eran compatibles con el acontecimiento que había tenido lugar en la gasolinera.

En relación con la atenuante de obcecación, que el recurrente justifica señalando que el Tribunal a quo "debió tener en cuenta la situación económica del acusado cuando, sin pensarlo, decidió robar en la gasolinera, ante una situación desesperada", es lo cierto que el "factum" no hace mención alguna a tal supuesta situación económica del acusado, ni tampoco a que la misma provocara en el agente una ofuscación mental de tal magnitud que "parcialmente le impidieron comprender la trascendencia del hecho delictivo", como sostiene el recurrente.

El reproche carece, pues, de todo fundamento y debe ser desestimado.

Por último, y en lo que concierne a la atenuante de reparación del daño, el motivo debe ser parcialmente estimado. El Hecho Probado señala que "El dinero fue recuperado en la casa de la madre de Gumersindo donde éste había indicado que se encontraba, en un armario de una habitación y debajo del colchón de una cama distribuido en 13 billetes de 50 # y 40 billetes de 20 #. A esta casa se accedió con el oportuno mandamiento de judicial de entrada y registro".

La sentencia excluye la aplicación de la atenuante indicando que " es cierto que el dinero sustraido se recuperó, y que el acusado indicó a la Guardia Civil el lugar donde estaba, pero eso es el objeto del delito de robo, no la reparación de daños producidos por el delito. Esos daños son desde la reparación de la marquesina de la gasolinera, o, lo que es mucho más importante, como las gravísimas lesiones que padeció Casiano, sin que con respecto a ello se haya efectuado por parte del acusado la más mínima actividad ".

El argumento obstativo del Tribunal sentenciador debe ser confirmado por esta Sala en cuanto al delito de lesiones se trata, pero no respecto del de robo. En éste, el acusado había consumado el apoderamiento y había tenido la disponibilidad del botín. Que éste fuera el objeto del robo no empece la realidad de su restitución íntegra a los perjudicados por ese delito, por lo que debe ser apreciada la circunstancia reclamada. Por ello, el delito de robo debe ser sancionado con la pena en su mitad inferior. Pero al concurrir también la agravante de disfraz resulta aplicable el art. 66.7 C.P ., que establece la compensación racional de las mismas para la individualización penológica.

Siendo la pena prevista para el delito de tres años y seis meses a cinco años de prisión, la sentencia impuso cuatro años y seis meses. Una proporcional compensación por la concurrencia de la atenuante indebidamente excluida, atendiendo a la incuestionable gravedad de los hechos y el empleo de un arma de fuego de letal eficacia, nos hace considerar equitativa la sanción de cuatro años de privación de libertad, que ni siquiera sobrepasa la mitad de la pena fijada por la Ley.

Esta atenuante no cabe apreciarla respecto al delito de lesiones. Ningún acto de ayuda, reparación o disminución del daño sufrido por la víctima del delito de lesiones ha sido llevado a cabo por el acusado, ni en el ámbito económico, en el que las indemnizaciones han sido fijadas en 87.200 euros, además de los gastos de atención médica que ascendieron a 3.597,49 euros, ni tampoco en el moral, por lo que no existe razón para la aplicación de aquélla.

Añade el recurrente dos motivos por quebrantamiento de forma. El primero alega manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia del art. 851.1º.2 L.E.Cr . El motivo no expone ninguna contradicción fáctica en el sentido requerido por la doctrina de esta Sala, esto es, que se incluyan en la narración histórica expresiones, frases o pasajes fácticos incompatibles entre sí, de manera que la afirmación de uno supone la negación del otro, excluyéndose mutuamente y dejando el relato vacío de contenido.

En el caso actual no es esto lo que denuncia el recurrente, sino que el "factum" habla de que el arma "se disparó", no que fuera el acusado quien hiciera los disparos, y en ello no existe contradicción alguna.

El motivo se desestima.

En cuanto a la predeterminación del fallo del art. 851.1º.3 L.E.Cr . que se considera producido al consignarse en el "factum" que el acusado llevaba el arma con el seguro quitado y que cogía dispuesto a disparar con el dedo en el gatillo".

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. b) Que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común. c) Que tengan valor causal respecto del fallo. d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que no se determine la subsunción mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

A la vista de esta doctrina, el motivo no puede prosperar al no concurrir en el supuesto denunciado las exigencias mencionadas, como resulta patente y excusa de más explicaciones. Basta señalar que la expresión fáctica que se dice predeterminante es un juicio de valor del Tribunal deducido racionalmente de las condiciones en que el acusado manejaba la escopeta: cargada con dos cartuchos, con el seguro desactivado y el dedo en el gatillo. Pero que, en todo caso, se expone claramente que el arma "se disparó" en el forcejeo con uno de los asaltados, lo que hace estéril toda la polémica, máxime cuando la sentencia expone una amplia argumentación respecto a la concurrencia del elemento subjetivo necesario en el tipo penal aplicado; y que la eliminación de esa frase de la narración fáctica en ningún caso el relato queda vaciado de contenido susceptible de ser calificado como lo hizo el Tribunal a quo.

El motivo debe ser desestimado.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación parcial de su segundo motivo y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Gumersindo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de fecha 19 de junio de 2.009 en causa seguida contra el mismo por delitos de robo con intimidación y uso de arma y lesiones agravadas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalmoral de la Mata, en el sumario nº 2 de 2.008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, por delitos de robo con intimidación y uso de arma y lesiones agravadas contra el acusado Gumersindo, nacido en Plasencia, el 20-9-1956, hijo de Marciano y de María, provisto de D.N.I. nº NUM002, con domicilio en C/ DIRECCION000, nº NUM003 de Casatejada (Cáceres), con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el 8-9-2007 hasta el día de la fecha en que continúa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de junio de 2.009 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: