ATS 971/2010, 20 de Mayo de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:6857A |
| Número de Recurso | 1677/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 971/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Murcia Sección 5ª (con sede en Cartagena), en autos nº
Rollo de Sala 30/2007, dimanante de Sumario 5/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena, se dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2009, en la que se condenó a Amadeo, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo, y multa de 400.000 euros.
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Amadeo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Juliá Corujo.
El recurrente alega como motivos de casación: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 y 369.6 del Código Penal. 4 ) Infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal. 5 ) Infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal y el artículo 66.4 del mismo texto legal.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) El primer motivo del recurso se interpone por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Considera que la condena se basa en el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada, y la misma se fundamenta en una denuncia efectuada por una pariente del recurrente, a la que no se le informó de su derecho a no declarar conforme al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . B) El artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que están dispensados de la obligación de declarar los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261 ; y este precepto incluye a los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos.
Es decir, que están dispensados de la obligación de declarar los parientes que tengan una relación con el procesado en líneas ascendente o descendente, su cónyuge o pareja de hecho, sus hermanos o medio hermanos, y los parientes colaterales consanguíneos hasta el grado que indica el precepto.
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En el supuesto de autos, las actuaciones se iniciaron en virtud de una denuncia presentada por la cuñada del recurrente, que acude a dependencias de la Guardia Civil para manifestar que sufre maltrato físico y psíquico por su parte, y que ha recibido amenazas de él, haciendo además uso de una pistola; por ello, solicita las oportunas medidas de protección, para lo cual presenta una solicitud de orden de protección.
Partiendo de estos presupuestos, se debe concluir que la denunciante no tenía por qué ser informada en tal situación de su derecho a no declarar, como el recurrente pretende. Primero, porque la relación con él no está incluida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : la cuñada es una pariente colateral del acusado pero no es pariente consanguínea sino afín, y el artículo sólo se refiere a hermanos, medio hermanos y parientes colaterales consanguíneos del procesado. Y, en segundo lugar, a mayor abundamiento, porque ha señalado esta Sala que la dispensa de declarar a la que se refiere el citado precepto legal es un derecho del que deben ser advertidos las personas que sean requeridas para participar en la indagación de hechos delictivos; es decir, es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción, por lo que no será preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la fuerza policial en demanda de auxilio y presenta una denuncia de manera voluntaria y espontánea.
En tal caso, la denunciante no tuvo que ser informada del contenido de la dispensa, dado que no se trata de una declaración a instancia de tercero en la que pueda relatar hechos perjudiciales para su pariente, sino de una denuncia presentada por ella en defensa de sus derechos y solicitando la oportuna protección.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El motivo segundo se interpone por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, sosteniendo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el tercero por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal .
Pese a que se recurre a vías casacionales de contenido dispar, en los dos motivos se discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia, considerando que no hay prueba suficiente de que fuera autor de los hechos. Ello es propio de una posible infracción del derecho a la presunción de inocencia, por lo que procede la agrupación y resolución conjunta de los dos motivos, ya que se refieren al mismo ámbito.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.
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En el supuesto de autos, el recurrente reconoce que en su domicilio poseía las cantidades de hachís descritas en la sentencia, pero indica que se hallaron a causa de una diligencia que carece de valor dadas las consideraciones efectuadas en el primer motivo de recurso. Sobre esta cuestión hemos de remitirnos a lo señalado en el fundamento precedente sobre la validez de la injerencia en la inviolabilidad del domicilio.
En segundo lugar, alega que la conclusión que la Sala alcanza respecto a la posesión de la cocaína hallada es irracional. En este caso, lo que se declara probado es que en el exterior de la vivienda se encontraba un contenedor de basura perteneciente a la vivienda y a unos metros de la misma, donde había sido trasladado por la madre del recurrente (que resultó absuelta) ante la presencia de la fuerza policial, en cuyo interior se halló una sustancia que resultó ser 5955,55 gramos de cocaína con una riqueza del 73,10%.
El Tribunal de instancia alcanza esta conclusión a partir de los siguientes elementos: 1) Las manifestaciones que hizo la acusada absuelta en el propio momento del registro y en su declaración en fase de instrucción. 2) La situación del contenedor de basura, que sólo daba servicio a la vivienda de ambos implicados.
En el recurso se pone en duda tal valoración. Así, se dice que el contenedor se hallaba situado a 30 metros de la vivienda en una zona de campo, por lo que cualquiera pudo depositar allí la sustancia; que existen declaraciones testificales que afirman que vieron a la acusada salir de la casa sin portar nada; y que la actitud del condenado, una vez que sabe que su domicilio va a ser registrado, no resultaría lógica si hubiera estado en posesión de tal sustancia en la cantidad descrita.
Sobre estos extremos, hemos de señalar que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.
Por otra parte, que el Tribunal a quo concluya que el contenedor era el usado por los acusados y que la sustancia allí hallada era poseída por el condenado no es irracional o ilógica si tenemos en cuenta dos circunstancias. La primera, es que la entrada y registro se concedió inicialmente para localizar el arma de fuego que según la denuncia inicial había mostrado el condenado a su cuñada y la sentencia indica que en tal contenedor donde se halló la cocaína también se hallaron las armas que se buscaban; y, en segundo lugar, que tal conclusión es coherente con el hecho de que no es razonable que se deje depositada al azar y por una persona desconocida en el contenedor de la vivienda una sustancia como la incautada, esto es 5955,55 gramos de cocaína con una riqueza del 73,10%, valorada en 358.107,22 euros,
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la relación del recurrente con las sustancias y que éstas estaban dirigidas a ser objeto de tráfico. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el cuarto motivo, se alega la infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.6 del Código Penal . Considera que no cabe aplicar la circunstancia de notoria importancia, dado que no se ha determinado cuál es el grado de THC del hachís incautado.
Sin embargo, esta alegación carece de cualquier trascendencia, desde el momento en que el recurrente es condenado por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño, por la posesión de una cantidad de cocaína que supera notablemente la cantidad reiteradamente señalada como aquella que posibilita la aplicación de la circunstancia señalada. En efecto, tal cantidad se ha fijado en 750 gramos de cocaína neta y se hallan 4353,50 gramos de cocaína neta. Por tanto, es indiferente saber cuál era el grado de riqueza del hachís, en la medida en que no tiene efecto alguno en la condena impuesta.
Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El quinto motivo se interpone por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal y el artículo 66.4 del mismo texto legal. Considera que no se ha aplicado correctamente la atenuante de dilaciones indebidas, ya que se aplicó como simple y debió aplicarse como muy cualificada.
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Hemos establecido la excepcionalidad de apreciar una atenuante analógica como muy cualificada en Sentencias nº 493/2.003, de 4 de abril, o nº 1354/2.002, de 18 de julio . Como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y, así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
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En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de tales circunstancias, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la analógica de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. Por ello, debe entenderse correcta la calificación del Tribunal de instancia respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que aprecia en su Sentencia.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
