ATS 801/2010, 15 de Abril de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:5130A |
| Número de Recurso | 288/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 801/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección 1ª en Rollo de Sala 50/08,
dimanante del Sumario nº 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº4 de Nules, se dictó Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009, en la que se condenó a Juan Antonio como autor responsable de un delito de abuso sexual y atipificado, concurriendo la atenuante haber procedido a disminuir los efectos del daño ocasionado a la víctima, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; con la prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima durante cinco años, debiendo indemnizar a la perjudicada Carmela en la suma de diez mil euros, ya los padres de ésta, D. Benigno y dº. y Dª. Gabriela, en otros tres mil.
El acusado deberá satisfacer las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Juan Antonio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Cruz Ortiz Gutiérrez.
El recurrente alega como motivos de casación los siguientes: 1) Vulneración de principio constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional (art. 24 CE) 2 ) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba 3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba Infracción de ley, 4 al amparo del art. 849.1 de la LECrím ., por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrím ., por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) Se alza el recurrente en primer lugar contra la sentencia combatida, invocando el art. 852 de la LECrím., y el 24 de la Constitución, alegando la vulneración de la tutela judicial efectiva y la causación de indefensión; ataca uno de los elementos probatorios de que se sirvió el Tribunal de instancia para dictar un pronunciamiento de condena, específicamente el informe psicológico de la menor acerca de la valoración de la credibilidad de su testimonio. El ataque se bifurca en una doble vertiente: desde un punto de vista formal, por cuanto, se dice, conculcó lo prevenido en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber sido elaborado por dos peritos, sino por uno solo, aun habiendo sido ratificado en el plenario por dos; desde un punto de vista material, al no haber respetado los protocolos al uso, no habiendo soporte audiovisual de las entrevistas, o no habiendo sido facilitado a la defensa durante la instrucción y por ende, no habiendo tenido posibilidad de practicar una pericia de contradicción.
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La prohibición de indefensión es el límite más importante del derecho a la tutela judicial efectiva (STC nº 6/90), pues significa que "en ningún momento, el proceso puede llegar a su fin a costa del derecho a la defensa de las partes". La indefensión conecta con el derecho de defensa, del que constituye su reverso, suponiendo un efectivo y verdadero menoscabo de las posibilidades defensivas. La indefensión cuya interdicción proscribe el art. 24.1 CE es aquélla que impide o limita de modo trascendente la capacidad de alegación y prueba de una parte procesal, es decir, la que afecta al derecho de contradicción (STC nº 210/99), alterando el ejercicio de las reglas procesales y, en concreto, el derecho a la igualdad de armas. En el campo probatorio, significa impedir aportar prueba lícita o admitir prueba ilícita, siempre que ello se deba a una falta atribuible al órgano judicial, que de este modo desnivela su deber de imparcialidad objetiva en el desarrollo del proceso.
En relación con el caso concreto, la propia jurisprudencia, por ejemplo STS 26-2-93 tiene declarado "es cierto que el art. 459 de la LECrim. establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos. Sin embargo la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 de la LECrim . que establece que en determinadas actuaciones es suficiente con un perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral. Pero además surge del hecho claro de que el Tribunal contó de todos modos con un asesoramiento técnico".
Consecuentemente la duplicidad de informantes no es, en cualquier caso, esencial (SSTS. 5.10.2001, 161/2994 de 9.2, 779/2004 de 15.6). La intervención de un único perito no afecta a la tutela judicial efectiva, si no produce indefensión (SSTS. 19.2 y 24.5.99), de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión (STS. 376/2004 de 17.3).
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Aplicando la doctrina que antecede al caso concreto, ha de partirse en primer lugar, de que, repasando la fundamentación de la sentencia combatida, el informe invocado no constituye ni el medio probatorio nuclear ni el único en que se ha basado la Sala "a quo" para dictar un pronunciamiento de condena, habiendo valorado y contrastado minuciosamente las pruebas de cargo y de descargo; descendiendo al objeto de la queja, esto es, el informe psicológico de las psicólogas colegiadas del Instituto Espill (fol 99 a 110), como entidad emisora con quien tiene concertada la Consejería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana este tipo de informes, fue elaborado por la psicóloga con número de colegiación NUM000 y ratificado por ésta en el plenario, junto con otra facultativa perteneciente al mismo equipo.
El recurrente, personado en la causa, conoció la realización de la pericial y su incorporación por vía documental y su unión no fue discutida, teniendo la oportunidad en el plenario de formular las preguntas oportunas a las peritos que depusieron en él.
Por otra parte hemos de recordar que la credibilidad de un testigo no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, reacciones que provoca etc., en definitiva, el contenido de la inmediación que es un instrumento de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia. En esa función no puede ser sustituido por un perito aunque los criterios que proporciona pueden ser tenidos en cuenta. Desde esta perspectiva no requiere necesariamente la realización de pericia pues no es un hecho científico que requiere especiales conocimientos a proporcionar por el perito.
Y este dato es valorado por la Sala junto con otras pruebas, como corroborador del testimonio de la víctima, conjugando dicha declaración con el resto del acervo probatorio, plasmando el relato fáctico que podrá o no compartirse, pero no tachar dicha valoración irracional o arbitraria, o de haber causado indefensión en el inculpado.
En atención a lo anterior, el motivo no puede prosperar, ex art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento se invoca en los motivos segundo y tercero, el error en la valoración de la prueba, citando de nuevo el mentado informe pericial y la declaración de la menor; pretende sustituir el recurrente el relato de hechos probados de la sentencia impugnada en el que se hace constar cómo el inculpado, tío de la menor, que contaba con cinco años, "le pidió que le chupara el pene, lo que así hizo, introduciéndolo en la boca más allá del umbral de los labios, hasta por dos veces, pues realizada la primera el acusado le pidió que siguiera un poco más", por otro en que se explicite "que llegó a introducirle su pene en los labios hasta sus dientes, sin traspasarlos en ningún momento"; igualmente se hace referencia a las declaraciones del acusado y de sus hermanos para inferir una conclusión alternativa a la de la Sala en cuanto a la virtualidad de una supuesta confesión extraprocesal plasmada en una carta manuscrita por el recurrente y que entregó a su esposa.
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La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo que concurran los siguientes requisitos: a) Que se invoque un error de hecho en la apreciación de las pruebas de tal entidad que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) Que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) Que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) Que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) Que el recurrente proponga una nueva redacción del «factum» derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) Que tal rectificación del «factum» no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
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En el presente caso no se dan ninguno de los condicionantes exigidos para su estimación, no señalándose prueba documental literosuficiente que lo sustente, por cuanto es reiterada doctrina legal que las declaraciones de los testigos, tanto en sentido exculpatorio (en referencia a las declaraciones de sus hermanos y esposa) como en sentido inculpatorio (en lo que atañe a la menor) o procesados no gozan de los caracteres de literosuficiencia que permiten la idoneidad de este cauce casacional.
También la doctrina de esta Sala (STS 22.9.2005, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En el presente caso la pericial invocada, lejos de sustentar la pretensión del recurrente, avala la tesis contraria, en el sentido de corroborar lo manifestado por la menor.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Los dos últimos motivos del recurrente van dirigidos, vía infracción de ley del apartado 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la estimación de la concurrencia de dos circunstancias modificativas de responsabilidad criminal: la atenuantes analógicas de confesión y dilaciones indebidas (art.
21.4 y 6 CP ).
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La propia dicción del artículo 21.4º del Código penal impone, para la apreciación de la atenuante de confesión, un requisito cronológico según el cual la misma ha de producirse antes de que el culpable tenga conocimiento de que el procedimiento judicial se dirige contra él. No obstante ello, esta Sala ha entendido que no existe inconveniente para conceder una atenuante analógica cuando la colaboración ha existido. Colaborar, pues, tiene análoga significación que confesar, porque en uno y en otro caso, se facilita el esclarecimiento de los hechos delictivos, que es su "ratio atenuatoria".
En otras palabras: la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma «ratio» (STS 28-6-1999 ). En las atenuantes «ex post facto» el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia (en el concreto supuesto del art. 21.4º del Código Penal ). Consecuentemente, no existiría ningún problema para admitir la atenuante que se postula siempre y cuando concurran en los hechos los presupuestos que lo permiten, basados, como se dijo, en fundamentos de política criminal siempre que el actuar posterior al hecho realizado por el culpable de un hecho delictivo sea revelador de un comportamiento activo que suponga un reconocimiento de la vigencia de la norma infringida y permita la realización de la justicia (STS 13-2-2004 ), la cual, como decimos, se identifica con facilitar el esclarecimiento de los hechos delictivos.
En cuanto a la atenuante analógica por dilaciones indebidas hemos señalado que a la hora de perfilar los contornos de esta atenuante, partiendo de la apriorística indeterminación del concepto, se hace preciso remitirse al caso concreto, que propicia la valoración de las circunstancias concurrentes.
Es indudable que la dilación procesal no puede identificarse con la duración global de la causa ni con el cumplimiento de determinados plazos procesales. Deben igualmente excluirse del concepto de dilación los casos referidos al tardío comienzo o incoación de la causa, incluso, al borde de la prescripción, o el periodo más o menos largo en que se ha desarrollado temporalmente el delito continuado, que debe entenderse perfeccionado con el último de los hechos delictivos contemplados en el complejo del art. 74 C.P .
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En el presente caso la propia sentencia da cumplida y correcta respuesta a la inaplicabilidad de las atenuantes alegadas. Por un lado, no cabe la atenuante de confesión, en su vertiente análoga por falta del requisito temporal, pues se produce iniciadas las diligencias por la Guardia Civil, una vez que la madre de la menor confirmó lo que ésta le había contado, transcurridos más de dos años desde los hechos y a partir de las conclusiones de los psicólogos que trataron a la niña; no hubo por tanto relevancia colaboradora, apartándose además de la verdad, negando el encausado la penetración bucal.
Por lo que a la pretendida atenuante de dilaciones indebidas se refiere, igualmente la sentencia da cumplida respuesta a su inaplicación, pues pese al tiempo transcurrido entre los hechos y su enjuiciamiento queda justificado de forma razonable que el mismo se produjo por dado que transcurrieron dos años desde la comisión de los hechos hasta la iniciación de diligencias, sin que la demora haya sido por tanto fruto de paralizaciones indebidas sino del curso normal de la investigación, que conlleva la práctica de numerosas testificales y periciales, una vez incoada.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite los motivos invocados, al amparo del artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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