STS, 4 de Marzo de 1988

El Juzgado de Instrucción de Requena instruyó sumario con el número 5 de 1983, contra Juan Miguel y otros y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 14 de febrero de 1985, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados Ildefonso, María Inmaculada y Juan Miguel, como responsables en concepto de autores de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: a cada uno de los procesados a cuatro meses y un día de arresto mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante todo el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales, así como a que abonen a Armando, la cantidad de un millón de pesetas, más los intereses de la Ley 77/80 como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de los procesados Ildefonso y María Inmaculada, y reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado Juan Miguel, se aprueban los autos referentes a los dos primeros dictados por el instructor. Y por último para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.»

El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: «1.° Resultando probado y así se declara, que en Alacuas, los procesados Ildefonso y María Inmaculada, los dos de mayor edad penal y casados entre sí, suscribieron con fecha 6 de marzo de 1976, con Armando, un contrato privado, en virtud del cual, aquéllos vendían a éste, el 8,842 por ciento del Pozo de la Sociedad de Aguas Las Pedrizas, en término de Chiva, pagando por ello el comprador un millón de pesetas. Hecho lo cual, referido matrimonio volvió a vender al procesado Juan Miguel de mayor edad penal, cuñado y hermano de los mismos, en escritura pública y con quien antes se habían puesto de acuerdo, la citada participación en referido pozo de "Las Pedrizas", por el precio de cinco millones de pesetas, cantidad que los primeros declararon haber recibido del comprador al firmar la escritura pública, con fecha 16 de marzo de 1982, con todo lo cual citado matrimonio vendedor ingresó un millón de pesetas en su patrimonio, pagado por Armando, sin que le hiciese entrega de la cosa vendida, que volvieron a vender al último de los procesados.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del procesado Juan Miguel, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos de casación: «Primero: Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley consistente en la aplicación del artículo 528 del Código Penal . Segundo: Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su actual redacción, por Ley 6/85, de 27 dé marzo y disposición transitoria de la misma que hace aplicable la nueva redacción del texto a los recursos que se formulen a la entrada en vigor de dicha Ley, infracción de Ley dado que en la apreciación de las pruebas la sentencia incide en error que emana de documentos que muestran la evidente equivocación sin que esté desvirtuada por otras pruebas.»

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando los autos conclusos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para vista se celebró la misma el día 25 de febrero próximo pasado, con asistencia del Letrado don Manuel Gutiérrez del Solar en representación del procesado recurrente Juan Miguel, que mantuvo su recurso, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

Se examina en primer lugar el motivo segundo, por error de hecho; en razón de la buena metódica procesal, puesto que, Una vez despejado él campo fáctico, podrá examinarse, con garantías de acierto el postulado «error iuris» como motivo inicial.

El error de hecho en la apreciación de las pruebas, amparado en el número 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo trata de evidenciar el recurrente en base a los siguientes documentos: tres libretas de ahorros a nombre de aquél, recibos de contribución urbana correspondientes a un piso y a un chalet propiedad del recurrente, y declaración de renta del mismo a efectos del impuesto de tal clase; documentos todos ellos con los que trata de demostrar su posición económica, que mal se compadece, según él, con la ficción de solvencia implícita en el delito de estafa que le es imputado. Pero es el caso que, como es harto sabido, el engaño propio de la estafa es tan proteico, que puede adoptar múltiples manifestaciones, de las que el legislador en el texto anterior a la reforma de 1983, trató de plasmar, en afán enunciativo, las más características, entre ellas la de «aparentar bienes, crédito o empresas», es decir solvencia en definitiva, y que la citada reforma ha condensado, con aplauso de todos, en la sintética fórmula definitoria de la estafa ( artículo 528 del Código Penal ), en la que se reúnen los elementos estructurales del delito, aplicables, por ende, a todas las formas de estafa posibles. En consecuencia, si el delito se centra en el «factum» de la sentencia recurrida en la doble venta del bien inmueble, en perjuicio del primer adquirente, y puestos de acuerdo el matrimonio vendedor con el segundo adquirente titular de este recurso, es visto que el sedicente engaño se apoyaría en la ficción de dominio del inmueble vendido, con independencia de la solvencia o insolvencia de los procesados intervinientes. Por lo mismo, siendo ajena al delito enjuiciado la cuestión propuesta por el recurrente, que nada añadiría al relato probatorio para la condigna calificación jurídica de los hechos, carece de toda relevancia el motivo en examen que debe ser, por ello, desestimado.

El motivo primero del recurso, ya por «error iuris», y como tal, amparado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea un interesante tema, ya enunciado antes, que ha suscitado polémica doctrinal y alguna discordia jurisprudencial, siquiera en el momento actual puede decirse que se ha llegado a un punto de coincidencia que facilita el examen y la resolución adecuada de este motivo. Como hemos dicho, se trata en el caso de un matrimonio que vende, en 6 de marzo de 1976, por documento privado al querellante en su casa, una participación de 8.°842 por ciento en el Pozo de la Sociedad de Aguas las Pedrizas, en término de Chiva, pagando el comprador un millón de pesetas, pero sin que se elevara a escritura pública el título transmisor de la propiedad, ni se le hiciera entrega de la cosa vendida, faltando por tanto la tradición complementadora de la transmisión, cuya situación fue aprovechada por el referido matrimonio para, en 16 de marzo de 1982, de acuerdo con el recurrente, hermano de la esposa, venderle la citada participación por el precio de cinco millones de pesetas que dijeron haber recibido previamente, al otorgar la correspondiente escritura pública en la fecha indicada.

Mentada doblé venta, sabido es que tiene un tratamiento específico en el artículo 531, párrafo primero, del Código Penal y con mayor rotundidad en el párrafo segundo de mentado precepto, tras la reforma de 1983, tal vez en orden a evitar las dudas y vacilaciones que el tema había suscitado en orden a delimitar el tratamiento civil y jurídico-penal del caso, sobre todo cuando como aquí ocurre, no había mediado tradición o entrega de la cosa vendida al primer adquirente por no haberse otorgado escritura pública al respecto, supuesto que se complica aún más, como también aquí acontece cuándo el segundo adquirente lejos de actuar de buena fe, actúa en acuerdo y en connivencia con el vendedor, en perjuicio del primer comprador.

La sentencia recurrida, quizás para obviar tales dificultades ha optado -siguiendo la tesis del Ministerio Fiscal- por encuadrar los hechos en el genérico delito de estafa descrito en el actual artículo 528 del Código Penal (los hechos tuvieron lugar antes de la reforma de 1983) en relación con el 529, 7.°, del mismo Código atendido el valor de la defraudación, regulación ésta que se estima más favorable a los procesados y por ello: se aplica, Pero el tema no por; ello se soslaya, sino que tal vez se acreciente su dificultad, por cuanto el artículo 528 como definidor de la estafa, no puede por menos de exigir lo más característico de ella, esto es, el engaño con poderío bastante para producir error en otro e inducirle como consecuencia a un acto de disposición patrimonial en perjuicio del receptor del engaño o de un tercero. Y en el caso de autos, puede hablarse de una maquinación fraudulenta entre los tres procesados -vendedores y segundo adquirente-, engaño en definitiva, para defraudar a un tercero: el primer comprador. Pero en seguida se echa de ver que tal adquirente prioritario no fue receptor del engaño, cuando seis años antes de la confabulación de los procesados compró al matrimonio propietario de la participación social, aunque no le fuera entregada la cosa vendida. En definitiva, se trata de un «dolus subsequens» sin conexión causal con el perjuicio, ni con el antecedente error de disposición patrimonial, lo que viene a negar el delito de estafa común apreciado en la sentencia recurrida.

Las cosas no cambian si trasladamos los hechos probados al ámbito que les son más propios: la estafa especial del artículo 531, párrafo primero, si se prefiere del artículo 531, párrafo segundo del Código Penal, tras su última reforma, todavía más específico. Y decimos que no cambia la imposibilidad de subsunción, una vez examinada la trayectoria doctrinal y jurisprudencial que, al respecto, ha sufrido la interpretación del precepto. En una primera etapa,' y siempre refiriéndonos al caso de confabulación del segundo adquirente con el vendedor, en perjuicio del primer comprador, la jurisprudencia de esta sala entendió (prescindimos ahora de la falta de tradición en la primera adquisición) que tal supuesto cabía en el artículo 531 (sentencias de 5 de noviembre de 1934, 28 de mayo de 1947, 21 de junio de 1952, 14 de junio y 13 de diciembre de 1962). En estos casos de colusión entre el vendedor y el segundo adquirente en perjuicio del primer comprador, el engaño era suplantado por el ánimo de defraudar al perjudicado. Se trata, sin decirlo, de eludir al dolo subsecuente. Pero tanto la doctrina científica como la propia jurisprudencia contemporánea a la nombrada desecharon la antedicha conclusión: la primera estimando que podía haber un delito de falsedad documental o la figura de contrato simulado y la segunda exigiendo mayoritariamente que el perjuicio fuese producido mediante engaño. La única diferencia entre la estafa común y la especial del artículo 531 estribaría en que la modalidad del engaño que, en esta última consiste en una ficción de dominio (sentencias de 19 de diciembre de 1952, 4 de julio de 1953, 9 de diciembre de 1954, 10 de junio de 1958, 15 de febrero de 1960, 30 de abril de 1963, 13 de marzo de 1969...). No hay duda de que, en la actualidad, es ésta doctrina jurisprudencial formalmente asentada, tanto más que dogmáticos y pragmáticos coinciden en que, tras la reforma de 1983, en toda estafa una vez definida genéricamente en el artículo 528, deben concurrir todos los elementos exigidos por tal precepto y por tanto el engaño como poderío causal para perjudicar. Es aislada la opinión de un sector doctrinal que entiende que, precisamente dicha reforma, tras mentar la ficción de dominio en el primer párrafo y no hacerlo en las segundas o posteriores enajenaciones, despoja a éstas de aquel engaño o ficción, dándoles un cariz puramente objetivo. Pero, insistimos, la definición auténtica del delito de estafa, de toda estafa, por tanto, en el artículo 528 y en todo caso la exigencia general de dolo impuesta por el artículo 1.º del Código Penal por la misma reforma de 1983, nos conduce a igual exigencia de dolo causal en todo tipo de estafa. En definitiva, si al realizar la primera enajenación, existe en el agente propósito de no cumplir su contraprestación por no ser dueño del inmueble («dolus antecedens») su conducta queda incluida en el primer párrafo del artículo 531. Si no existiendo tal propósito respecto del primer comprador, surge luego de haberse despojado del dominio, vendiendo a un segundo persiste respecto de este el dolo antecedente y su conducta ingresara en el párrafo segundo del articuló 531 Finalmente, si el agente vende ;por segunda vez en confabulación o acuerdo con él segundo adquirente (caso de autos), él dolo será subsecuente y por tanto ineficaz, restando un ilícito civil a dilucidar según las prescripciones del artículo 1.473 del Código Civil (Vid sentencia de 7 de diciembre de 1984).

Tema adyacente al anterior o subespecie del mismo es el caso de que en la primera enajenación no hubiera habido tradición de la cosa(supuesto también de autos), en cuyo punto también existió una doble trayectoria jurisprudencial, tal como ya señaló la sentencia de 30 de septiembre de 1980 una que entendía (sentencias de 9 de octubre de 1968, 15 de abril de 1970, 21 de marzo de 1977 y 11 de junio de 1979), que habiendo título traslativo pero no la tradición como modo de adquirir ( artículos 609,

1.095, 1.400 y siguientes del Código Civil ), existía sin embargo un «ius ad rem» o vocación próxima al derecho real equiparable al gravamen mentado por el artículo 531. La segunda posición (sentencias de 17 de diciembre de 1976, 17 de noviembre de 1977, 19 de mayo y 18 de octubre de 1978, entre otras) acuden a las normas civiles para entender que la falta de tradición impide que el contrato produzca la pérdida de la condición dominical del transmitente. No hay que decir que esta ultima interpretación es hoy la prevalente en la jurisprudencia tras la reforma de 1983, pues quien no ha perdido la condición de dueño, por falta de entrega de la cosa en la primera venta, ni se finge dueño en la segunda venta (párrafo primero del artículo 531), enajena dos o más veces (párrafo segundo del mismo precepto). En definitiva no hay engaño (sentencias de 22 de junio de 1984 y 25 de febrero de 1985). Aun se ha querido salvar la existencia de engaño en el supuesto de que vendedor y adquirente de mala fe se unan en connivencia para defraudar al anterior comprador qué lo hizo por documento privado én tanto que en la segunda transmisión se operó mediante escritura pública y subsiguiente inscripción en el Registro (supuesto de autos). Se dice entonces que el receptor del engaño es el Registrador de la Propiedad (y lo mismo podía decirse del Notario otorgante si aún no se había llegado a la inscripción), quien como consecuencia de la falsa aseveración inscribiría en el Registro a favor del adquirente de mala fe consumándose así el perjuicio para él comprador de buena fe inicial. La propuesta es sugestiva en cuanto desaparece el dolo subsequens por cambiar el receptor del engaño, pero la misma parece estar más próxima a la falsedad intelectual o ideológica en documento público o incluso a la estafa procesal en expediente administrativo, constitutiva hoy de agravación específica ( artículo 529, 2.°, del Código Penal ).

Por todo lo expuesto, no habiendo la estafa común apreciada en la instancia ni, subsidiariamente, la estafa específica del artículo 531 del Código Penal, perfectamente homogénea con la anterior y en la que cabría subsumir con mayor rigor y precisión los hechos declarados probados de darse todos los requisitos jurídico-penales necesarios para tal subsunción y que, por lo expuesto, no se dan en el supuesto de autos; procede estimar el primer motivo del recurso y, en consecuencia, casar la sentencia, absolviendo al recurrente, beneficio que deberá extenderse a los otros dos procesados en la causa y que no han recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por serles de aplicación el motivo de casación estimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Juan Miguel, estimando el motivo primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 14 de febrero de 1985, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, a los efectos procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Moyna.-José Luis Manzanares.-Fernando Díaz Palos.-- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario certifico.-Fernando Calatayud.-Rubricado.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y ocho. En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de Requena y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Valencia, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito de estafa, contra Ildefonso, de 48 años de edad, hijo de Luis y de Carmen, natural de Alacuas y vecino de la misma, avenida DIRECCION000, número NUM000, de estado casado, de profesión pensionista, de ignorada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en momento alguno; María Inmaculada, de 35 años de edad, hija de Justo y de María, natural de Albacete y vecina de Alacuas, DIRECCION000, número NUM000, de estado casada, de profesión sus labores, de ignorada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada en momento alguno, y contra Juan Miguel, de 45 años de edad, hijo de Justo y de María, natural de Valdeganga y vecino de Alacuas, calle DIRECCION001, número NUM001, de estado casado, de profesión conductor, de ignorada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en momento alguno, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, hace constar los siguientes: