STS, 11 de Noviembre de 2009

El 16 de Diciembre de 2008, el Tribunal Militar Territorial Segundo, con sede en Sevilla, poniendo término al Sumario núm. 21/1/08, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"El pasado día 2 de octubre de 2.006 el Soldado MPTM D. Eusebio, destinado en la Brigada de Infantería Mecanizada "Almansa III/10" del Regimiento de Infantería Mecanizada "La Reina" número 2, de guarnición en Cerro Muriano (Córdoba), acudió a la oficina de la Plana Mayor de mando, en la que se encontraban el Sargento Primero D. Modesto, el Cabo D. Victor Manuel, y el Soldado de Primera D. Jose Pedro, al objeto de tramitar su rescisión de compromiso con las Fuerzas Armadas, Una vez allí, el Soldado Eusebio se dirigió al Sargento Primero Modesto solicitándole dicha rescisión, y este le remitió al Cabo Victor Manuel para que se encargara de sus papeles. El Cabo Victor Manuel le dijo que se le tramitaría, pero que sería difícil que se le concediera al no llevar al menos tres años de servicio. Inmediatamente después el Soldado Eusebio comenzó a ponerse nervioso, elevando la voz, dirigiéndose al Cabo Victor Manuel tratándole de tú en actitud irrespetuosa, mientas gesticulaba con ambos brazos.

Acto seguido, el Soldado Eusebio salió de la oficina, posteriormente el Cabo Victor Manuel le indicó al Soldado de Primera Jose Pedro que le acompañara y ambos salieron de la oficina hacia el pasillo de la Compañía, en busca del Soldado Eusebio . Cuando encuentran al Soldado, el Cabo Victor Manuel le ordena al Soldado que entre en los servicios de la Compañía, a la vez que le dice al Cuartelero que no entre nadie allí. Una vez dentro el Soldado de Primera Jose Pedro y el Cabo Victor Manuel, manda éste último al Soldado Eusebio, que se ponga firmes, reprobándole su anterior actitud irrespetuosa. Es entonces cuando el Cabo Victor Manuel golpea con los dos puños cerrados en el centro del pecho al Soldado Eusebio, dándole varios puñetazos, en número de cuatro o más, con bastante fuerza llegando a desplazarle para atrás, pero sin que el Soldado Eusebio cayera al suelo. Durante estos hechos, el Soldado de Primera Jose Pedro estuvo presente pero no tuvo intervención alguna en los mismos.

Después, el Soldado Eusebio, salió de los servicios de la Compañía nervioso, y fue a poner los hechos en conocimiento del Sargento D. Severino, a quien le dijo que le había pegado.

Más tarde, como le dolía el pecho, a las 17:15 horas de ese mismo día, el Soldado Eusebio fue al Centro de Salud de Villaviciosa (Córdoba) en donde se le diagnosticó dolor en tórax derecho, de pronóstico leve salvo complicaciones, manifestando que era consecuencia de una agresión, siendo remitido dicho informe médico al Juzgado de Guardia".

La parte dispositiva de la sentencia es la siguiente:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Cabo del Ejército de Tierra D. Victor Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de ABUSO DE AUTORIDAD, en su modalidad de maltratar de obra a un inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto."

Por escrito presentado el 14 de Enero de 2.009 en el Tribunal Militar Segundo la Letrada Dª María del Mar Ruíz de Julián, en nombre y representación de D. Victor Manuel, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la Sentencia referida.

Por Auto de 24 de Febrero de 2.009, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 6 de Mayo de 2.009 en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora Dª Rosina Montes Agustí en nombre y representación de D. Victor Manuel, formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene dos motivos:

1. "Por Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim . y artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la CE ".

2. "Por Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim . y artículo 5.4 de la LOPJ, por haberse producido indefensión, con vulneración de lo proclamado en el artículo 24 de la CE ".

Dado el oportuno traslado del recurso, el Excmo. Sr. Fiscal Togado en fecha 4 de Junio de

2.009 lo impugnó solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida al estimar, respecto del primer motivo de recurso, que el Tribunal sentenciador había valorado correctamente el conjunto de la prueba ante él practicada, ajustándose a criterios lógicos y de razonabilidad en la valoración de la declaración de la víctima, prueba a la que, recalca, el Tribunal, de forma razonada, otorgó la condición de prueba de cargo directa y enervante de la presunción de inocencia .

En cuanto al segundo motivo de recurso, el Fiscal pone de relieve que en el desarrollo del mismo se reiteran las argumentaciones esgrimidas en el primer motivo en lo concerniente a no otorgar el Tribunal de instancia credibilidad a determinadas declaraciones testificales y considerar como única prueba de cargo la imputación de la propia víctima, y recuerda que, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, la indefensión solo se produce cuando el interesado ve cerrada, de modo injustificado, la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa pero no cuando se ha contado con prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida, sin que se haya denegado o inejecutado ninguna de las propuestas por la parte, aunque la valoración de las declaraciones de los testigos y de los contenidos de las mismas no coincida con las consecuencias que de ellas extrae el recurrente.

Por providencia de 22 de Septiembre de 2.009, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 4 de noviembre, a las once horas.

Por Providencia de 6 de Noviembre de 2.009, al haber declinado la ponencia el Magistrado Ponente D. Benito Gálvez Acosta, se designó de acuerdo con el turno correspondiente nuevo ponente a la Magistrada Dª Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala de acuerdo con los Fundamentos de Derecho que a continuación se expresan.

Por Sentencia de 16 de Diciembre de 2.008, el Tribunal Territorial Segundo, con sede en Sevilla, condenó al Cabo del Ejército de Tierra D. Victor Manuel a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes, como responsable en concepto de autor de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar.

Contra dicha Sentencia la defensa del condenado ha interpuesto recurso de casación articulando, como ya hemos anticipado, los siguientes motivos:

1. Por Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la CE .

2. Por Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por haberse producido indefensión, con vulneración de lo proclamado en el artículo 24 de la CE .

Con base en el referido artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la defensa del recurrente sostiene que no ha habido en el presente caso una actividad probatoria suficiente para desvanecer la presunción de inocencia de su defendido denunciando que la condena de éste se ha apoyado exclusivamente en el testimonio del soldado D. Eusebio y que el Tribunal de Instancia no ha tenido en consideración las declaraciones de dos testigos que, a su juicio, ponían de relieve la escasa credibilidad de dicho soldado.

Lo que se cuestiona, en definitiva, es el respeto del derecho a la presunción de inocencia y más concretamente la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar dicha presunción constitucional.

Como señala la Sentencia de esta misma Sala de 23 de Noviembre de 2.005, la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacío probatorio, en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada, y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose nuestro control -verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida- a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia.

Por lo que se refiere específicamente a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar dicha presunción constitucional, recuerda la Sentencia de esta Sala de 21 de Junio de 2.004, con cita de las de 21 de Mayo, 31 de Mayo y 7 de Junio, todas ellas de

2.004, que la credibilidad del testimonio corresponde valorarla al órgano del enjuiciamiento, y por consiguiente es materia que habitualmente excede del ámbito del Recurso extraordinario de Casación, si bien su valoración, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, con que fue apreciada en la instancia, tampoco resulta inmune al control de esta Sala para preservar no solo el derecho presuntivo que se invoca, sino también la tutela judicial que promete la Constitución sin margen de arbitrariedad (arts. 24.1 y 9.3 CE ).

La declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de Noviembre; 64/1.994, de 28 de Febrero y 195/2.002, de 28 de Octubre), como esta Sala Quinta del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de Julio, 23 de Noviembre y 20 de Diciembre de 1.999; 28 de Mayo y 23 de Enero de 2.001; 1 de Diciembre de 2.003 y 25 de Mayo de 2.004 ), y también la Sala Segunda de este mismo Tribunal (Sentencias 19 y 28 de Febrero de 2.000; 23 y 27 de Febrero y 7 de Mayo de 2.004, y 23 Octubre 2.008 entre otras muchas).

Ahora bien, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio, coadyuvan para la correcta valoración probatoria y permiten verificar, después, la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical. Son los siguientes:

Credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva, conforme a la terminología jurisprudencial). La falta de credibilidad puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo).

Es decir, que la falta de credibilidad puede proceder de dos circunstancias subjetivas de naturaleza diferente (STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 ):

1. La existencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar que todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado y no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de esta misma Sala de 10 Junio de 2.004 ).

2. La concurrencia en el testigo de determinadas características físicas o psicoorgánicas en relación con su grado de desarrollo y madurez, así como la eventual presencia de ciertos trastornos mentales o patologías como el alcoholismo o la drogadicción.

Credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio). Esta verosimilitud, según las pautas jurisprudenciales (Sentencias de la Sala Segunda de de 23 de Septiembre de 2.004 y 23 Octubre 2.008, entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrariar las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o si es objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Esto significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima (Sentencias de la Sala Segunda de 5 de Junio de 1.992; 11 de Octubre de 1.995; 17 de Abril y 13 de Mayo de 1.996; y 29 de Diciembre de 1.997 ). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, etcétera.

Persistencia en la incriminación (STS Sala 5ª de 21 Junio 2.004 ), lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia Sala Segunda de 18 de Junio de 1.998 ).

2. Concreción en la declaración. Dicho en otras palabras, la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, para ser verdaderamente razonable y controlable así en vía casacional.

En el caso actual el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración los referidos parámetros, como puede deducirse de la mera lectura de la Sentencia impugnada, por lo que su valoración probatoria debe ser considerada racional y el motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Por lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Sentencia de instancia destaca que no se aprecian móviles espurios, dada la inexistencia de relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, sin que de las características físicas o psíquicas de ésta pueda deducirse ningún factor específico de incredibilidad. Señala, asimismo, dicha Sentencia que no solo no se aprecia ninguna relación previa de enemistad que pudiese viciar la credibilidad del testimonio de D. Eusebio, sino que se puede valorar especialmente que éste no deseaba mal alguno al acusado, y solo el parte médico derivado de la atención por las lesiones determinó la apertura de la causa, de lo que no fue consciente cuando acudió al médico para ser atendido.

En lo que atañe a la verosimilitud o credibilidad objetiva, se destaca especialmente que "no solo la declaración de la víctima fue lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la razón vulgar o de la común experiencia, sino que estuvo rodeada de manifestaciones de testigos indirectos que encajan en el relato y que no dejan ningún atisbo de duda" . Entre estos elementos de corroboración cita expresamente dicha Sentencia "la circunstancia acreditada de que inmediatamente de salir del servicio, donde fue agredido, el soldado Eusebio habló con el Sargento Severino quien ratificó que el soldado le dijo que le habían pegado". Asimismo, en el apartado de valoración probatoria se mencionan otros elementos probatorios periféricos que también corroboran el relato del perjudicado como el reconocimiento médico en el que se le apreciaron lesiones compatibles con las que son objeto de enjuiciamiento.

Y, por último, la Sentencia de instancia analiza pormenorizadamente la persistencia de la declaración de la víctima, destacando cómo el relato que ésta hizo de los hechos fue sustancialmente idéntico desde el momento en que fue al médico y manifestó el origen del dolor en el pecho, hasta que realizó sus declaraciones en el acto del juicio oral, en presencia del propio Tribunal (que las ha valorado con las ventajas y garantías que proporcionan la inmediación y la contradicción), pasando por sus manifestaciones ante la Guardia Civil cuando fue citado en el Cuartel, para la elaboración del correspondiente atestado y por las prestadas en fase sumarial. No hay contradicciones, ni modificaciones ni ambigüedades, en estas cuatro versiones sucesivas. Son declaraciones firmes, persistentes y contundentes que ratifican la credibilidad del testimonio.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo. Existiendo prueba de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, nuestro control casacional debe centrarse en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia. Y en el caso actual es claro que dicho proceso es correcto, pues el Tribunal sentenciador ha utilizado como parámetro de valoración precisamente el establecido por la doctrina jurisprudencial para la prueba concreta que debe valorar, la declaración de la víctima, y ha realizado dicha valoración de un modo razonado y razonable, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional o inverosímil. Pretender ir más allá, interesando que se efectúe una nueva valoración conjunta del acervo probatorio, evaluando y contrastando los diferentes testimonios prestados en el acto del juico, sin la previa demostración de que el juicio del Tribunal ha incurrido en alguno de dichos vicios, excede manifiestamente del ámbito casacional para invadir las facultades del órgano sentenciador, que es a quien está reservada la apreciación directa de la prueba practicada en su presencia.

Con el segundo motivo de recurso se denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por haberse producido indefensión, con vulneración de lo proclamado en el artículo 24 de la CE .

La indefensión constitucionalmente relevante consiste en una limitación del derecho de defensa producida por una indebida actuación de un órgano jurisdiccional que ocasione un perjuicio material, real y efectivo, en los intereses del afectado por la decisión judicial. En este sentido la alegación de indefensión engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las demás vulneraciones de derechos constitucionales incluidas en el marco del artículo 24 de la Constitución.

En el caso actual la parte recurrente deriva la supuesta indefensión de la, a su entender, defectuosa valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, por haber otorgado un mayor valor a la declaración de la victima que a otras declaraciones, insistiendo seguidamente en que, a su juicio, la valoración de la prueba por dicho Tribunal debió desatender las manifestaciones de la víctima por estimar que ésta solo pretendía abandonar las Fuerzas Armadas, y atender, en cambio, a la versión del propio recurrente.

Así planteado el motivo es lo cierto que, como acertadamente ha señalado la Fiscalía Togada, con el mismo se reitera la alegación de presunción de inocencia ya desestimada en el motivo anterior. Según ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional (SSTC 76/1.990, 138/1.992 y 102/1.994, entre otras muchas), concurriendo auténticos actos de prueba suficientes para generar en el Tribunal sentenciador la convicción necesaria acerca de la existencia del hecho punible y de la participación en él del acusado, conforme sucede en el presente recurso y ya se ha razonado en el primer motivo, la valoración conjunta de la prueba practicada constituye una potestad exclusiva de dicho Tribunal, que la ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Y, en este caso, como ya se ha expresado, el Tribunal de instancia ha motivado de modo razonado y razonable su valoración, por lo que no se ha producido indefensión alguna y el motivo debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

En las presentes actuaciones, con fecha 16-12-08, el Tribunal Territorial Militar Segundo dictó sentencia condenando al cabo del Ejercito de Tierra, Don Victor Manuel, como autor de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, del art. 104 del Código Penal Militar, a la pena de 3 meses y un día de prisión.

En la síntesis de hechos probados que declara dicha sentencia, debemos anotar:

1. El día 2-10-06, el soldado Eusebio, acudió a la oficina de la plana mayor para tramitar su baja en el Ejército.

2. El cabo Victor Manuel le atendió, indicándole la dificultad de obtener tal baja al llevar menos de 3 años de servicio en el Ejército.

3. El soldado, al parecer contrariado, elevó la voz al cabo y le tuteó mientras le gritaba con ambas manos.

4. Posteriormente, de inmediato, el cabo haciéndose acompañar del soldado Ignacio, presente en la oficina, buscó y localizó al soldado Victor Manuel, a quien ordenó entrara en los servicios, a donde le siguieron ambos; y tras ordenarle se pusiera firme le reprochó su anterior actitud por irrespetuosa.

5. Es entonces cuando, el cabo Victor Manuel golpeó con los dos puños cerrados, en el centro del pecho, al soldado Eusebio, dándole varios puñetazos, en número de cuatro o más, con bastante fuerza, llegando a desplazarle para atrás, pero sin que el soldado Eusebio cayera al suelo. Durante estos hechos el soldado de primera Jose Pedro estuvo presente, pero no tuvo intervención alguna en los mismos.

Después, el soldado Eusebio salió de los servicios de la compañía, nervioso, y fue a poner los hechos en conocimiento del Sargento Pedro Jesús, a quien le dijo que le habían pegado.

Mas tarde, como le dolía el pecho, a las 17'15 horas de ese mismo día, el Soldado Eusebio fue al centro de Salud de Villaviciosa (Córdoba), en donde se le diagnosticó dolor en tórax derecho, de pronóstico leve salvo complicaciones; manifestando al médico, que era consecuencia de una agresión, siendo remitido dicho informe médico al Juzgado de guardia.

Los elementos de convicción que aduce el Tribunal resultan ser:

1. El testimonio de la víctima, al que el Tribunal otorga credibilidad absoluta.

   No reconoce por el contrario valor probatorio alguno a:

   - la declaración del imputado.

   - la declaración del soldado de la oficina Ignacio que le acompañó.

   - la declaración del Capitán coincidente con la del procesado.

2. El parte médico de lesiones que recoge, como tales con carácter leve: "dolor en tórax derecho -cadera derecha enrojecida- y erosión en región dorsal"; anotándose que sólo la lesión del pecho es imputable al cabo según propia declaración del lesionado.

a) En la fundamentación de la sentencia, el Tribunal tras invocar la facultad valorativa de la prueba que la Ley le otorga, atendida la inmediación que la oralidad propicia considera que el testimonio de la víctima:

- Carece de incredibilidad subjetiva, porque no había relaciones previas entre los implicados.

- Es persistente en la incriminación.

- Tiene verosimilitud su contenido.

2. Ello establecido, el supuesto se inscribe en lo tipificado en el art. 104 Código Penal, pues:

- Son militares ambos. - Hay relación jerárquica.

- Hay maltrato de obra en cuanto se atenta a la dignidad de la persona y a la integridad física.

- El maltrato es intencionado y por tanto doloso.

Recurrida la sentencia en casación por el condenado, alega éste:

1. Vulneración a la "presunción de inocencia" por cuanto que:

   1. el testimonio de la víctima no es verosímil, al efecto dice: es difícil de entender que si el recurrente golpea con fuerza al soldado, éste no cayera al suelo y, sin embargo estos golpes fueran susceptibles de producirle un dolor que le hiciera acudir al médico.

   2. la testifical del soldado de primera Ignacio que corrobora la versión del acusado.

   3. la testifical del sargento Severino que concuerda con la misma.

   4. en cuanto a las lesiones, la víctima dice al médico forense que todas las lesiones son fruto de la agresión; sin embargo, en otras declaraciones afirma que sólo le causó la del pecho.

   5. el Capitán no pudo interrogar al soldado, presuntamente agredido, porque se dio de baja y ya no volvió a la unidad hasta que se le ha rescindido el contrato.

2. Indefensión: dado que el Tribunal sólo ha atentido la versión del soldado, presunta víctima.

Sabido es que el principio de "presunción de inocencia", obliga a sustentar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida y regularmente practicada; de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción, de no culpabilidad, que asiste a cualquier persona acusada de la comisión de un delito (Sentencia Sala 5ª de 10-11-08, por todas).

Sabido es que el "testimonio de la víctima de un delito", superada la inadmisibilidad del "testimonio único", puede constituir prueba suficiente de cargo para enervar el aludido principio de "presunción de inocencia". No obstante, es doctrina jurisprudencial reiterada, que esta Sala comparte, por todas sentencia de 18-11-08, que "tal declaración ha de ser ponderada, sometiéndola a ciertas cautelas a fin de evitar errores en su valoración. A estos efectos, la Sala ha establecido, como indica la Sentencia de

18.11.2005, una serie de parámetros de carácter orientativo a la hora de considerar como prueba de cargo a dicha declaración. Estos parámetros son: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto, el aspecto subjetivo a considerar es la inexistencia de móviles espúreos que pudieran resultar de la tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima; o bien de las previas relaciones acusado-víctima, expresivas de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad que arrojen dudas sobre la sinceridad de la declaración, creando con ella un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre base firme. 2º) verosimilitud del testimonio, ello supone: a) que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma; o sea, no contraria a las reglas de la razón vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil, por su propio contenido; b) que la declaración de la víctima esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Con respecto a lo que constituye esa mínima corroboración, dice el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 142/03 que "habrá de hacerse caso por caso"; y c) persistencia en la incriminación, o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Igualmente sabido es que la valoración de la prueba, especialmente la de carácter personal, que incluye obviamente la propia de la víctima, corresponde al Tribunal de enjuiciamiento, ya que actúa asistido de la irrepetible inmediación que la oralidad propicia. Circunstancia que, en principio, impone en orden a la credibilidad de los testigos, no proceder su nueva valoración en el trance casacional; ni que esta pretensión forme parte, como regla general, del ámbito del extraordinario recurso de casación (Sentencia Sala 5ª de 3-12-07 ).

Pero sabido es también, que ello no equivale a la exclusión de cualquier posible control que, a cerca de la valoración de la prueba incluida la personal, corresponde a la Sala casacional; en particular en lo referente a la racionalidad de dicha valoración y a la suficiencia de la actividad probatoria; sin que ello implique interferir en la aludida inmediación, ya que ésta ha de exteriorizarse a través de un razonamiento susceptible de control objetivo en vía de recurso, pues el Tribunal sentenciador debe dar cuenta del uso que haga de aquella inmediación, y no sólo ampararse en su mera concurrencia. Cobra así sentido la apreciación, en conciencia, que proclaman los artículos 322 de la Ley Penal Militar, y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia Sala 5ª de 3-12-07 ).

En tal sentido, hemos de anotar que aludido control cobra mayor entidad ante la inexistencia, en nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal Penal, de la doble instancia; cumpliendo, dicho control, tal finalidad depuratoria fáctica de la prueba, que correspondería al órgano de apelación, para sostener así, en nuestro sistema procesal, la observancia de lo dispuesto en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Sentencia TC 51/06 de 14 de marzo; STC 116/06 de 24 de abril; STC 136/06, de 8 de mayo; STS Sala 2ª de 14 de diciembre de 2006; Sentencia Sala 5ª de 21 de Julio de 2004 ).

Es por ende sabido, que referida limitación, en cuanto a la posibilidad revisoria de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sentenciador no carece de excepciones.

En tal sentido el Tribunal Constitucional, desde su sentencia nº 96/2000 de 10 de abril, admite reiterada revisión en concretos supuestos:

- Doctrina de la incongruencia por error.

- Doctrina del error patente.

- Doctrina de la arbitrariedad, irracionalidad o apreciación contraria a las reglas de la lógica o máximas de experiencia

Finalmente, por demás es sabido (Sentencia de 3-12-07 ), en torno a la exégesis del artículo 104 del Código Penal Militar, que esta Sala tiene declarado, desde su Sentencia 04.04.1990, que la conducta que el tipo prevé consiste en "toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior respecto de un inferior, y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas". Doctrina invariable de la Sala que se reitera en Sentencias 30.03.1992, 07.02.1995, 14.03.1996,

15.02.1997, 29.12.1999, 23.02.2003, 17.11.2003; 13.05.2005 y 30.11.2006, entre otras. Igualmente ha dicho que el delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, es un delito pluriofensivo, en el que confluyen hasta tres bienes jurídicos objeto de protección que son: la integridad física y corporal, la dignidad personal, y la disciplina como elemento estructural de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas (vid. Auto TC. 63/2004, de 24 de febrero ). Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue, por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquiera acto de violencia física que, aún revistiendo mínima entidad, deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquier de los dichos intereses jurídicos que la norma protege.

Así se han considerado comportamientos típicos de maltrato de obra: los golpes en el pecho, las bofetadas en la cara y las vejaciones diversas y reiteradas (Sentencia 29.12.1999 ); dar puñetazos en la cara y otras partes del cuerpo (Sentencia 10.12.2001 ); un empujón en el pecho con desplazamiento hacia atrás del Soldado que se hallaba en formación para revista de uniformidad (Sentencia 08.05.2003 ); el empujar con las manos en el pecho desplazando al Soldado que se golpea contra la máquina de tabaco existente en la cantina (Sentencia 17.11.2003 ); propinar con el envés de la mano dos o tres golpes en el pecho a un Soldado con intensidad suficiente como para que los golpes fueran oídos por quienes se encontraban próximos a la formación (Sentencia 13.05.2005 ); agarrar fuertemente por el cuello el jefe de pareja al guardia auxiliar (Sentencia 13.06.2005 ); propinar a una soldado un fuerte puñetazo en el pecho (Sentencia 13.07.2005 ); o bien el "ligero cachete en la cara" propinado a un soldado para que siguiera con atención las explicaciones que en clase teórica impartía el procesado a toda una sección (Sentencia

30.11.2006 ).

Repasando las precedentes consideraciones, su "hilo conductor", en definitiva resulta ser que el principio de presunción de inocencia, es susceptible de quebrar ante el testimonio de la víctima valorado, por el Tribunal, de forma lógica razonable y no arbitraria.

Proyectando las mismas sobre el supuesto de autos, la formulación de este "voto particular" se sustenta, compartiendo quien suscribe el relato de hechos atinente a lo sucedido antes de la pretendida "agresión", en la estimación de que el Tribunal sentenciador ha incurrido, respecto a la secuencia posterior, en arbitraria e ilógica valoración de la prueba testifical, al otorgar exclusivo juicio de verosimilitud a la versión de los hechos dada por la víctima, en absoluto e injustificado detrimento del resto de la amplia prueba testifical, y aún documental, obrante en las actuaciones.

En tal sentido he de compartir los argumentos dados por el recurrente:

- No es fácil comprender que si el acusado golpeó con fuerza al soldado, este no cayera al suelo; y sin embargo dichos golpes fueran susceptibles de producir un dolor tan intenso que le hiciera acudir al médico.

- Causa igualmente extrañeza que el "lesionado" no acudiera a los servicios sanitarios de la Base tras ocurrir los hechos, acaecidos durante la mañana; esperando a que terminara la jornada en la Base para acudir, mediada la tarde, al médico de su pueblo, Villaviciosa de Córdoba, relativamente distante, como es notorio de la Base en Cerro Muriano.

- El "lesionado" tan solo refiere al médico dolor en el pecho; referencia, a la que el médico no debió dar importancia por cuanto que no prescribió prueba alguna, que hubiera puesto de manifiesto la entidad de la lesión.

- El testigo presencial, soldado de primera Ignacio en todo momento ha declarado que no existió agresión por parte del cabo, quien se limitó a reprender al soldado su indisciplina, y a colocarle correctamente la cinta identificativa.

Este testimonio directo, sin embargo, ha sido soslayado por el Tribunal.

- El testigo Sargento Severino refiere que el soldado Eusebio sólo le había dicho que el cabo le había dado un "toque" en la cinta; pese a lo cual le informó que tenía derecho a dar parte si quería, lo que el soldado no hizo.

Este testimonio igualmente no ha sido considerado por el Tribunal.

El soldado, si bien ante el médico de Villaviciosa refirió que otras lesiones que presentaba no habían sido causadas por el cabo, ante el médico forense, posteriormente no hizo tal exclusión y, en definitiva, en el "parte" aparecen atribuidas todas las lesiones a la presunta agresión del cabo.

De otro lado debe anotarse que el hecho de hacerse acompañar el cabo por el soldado Ignacio, al objeto de que fuera testigo de la reprensión al soldado por su conducta en la oficina, en modo alguno puede interpretarse como prevención maliciosa y sí, antes bien, como exponente de voluntad de trasparencia en el actuar del cabo. Tampoco puede deducirse connotación negativa alguna del hecho de que la "reprensión" se llevara a efecto en los "servicios"; ya que todos los testigos, incluso el soldado presuntamente agredido han reconocido que dicho lugar era el único disponible en aquél momento para actuar con la discreción y sosiego debido por cuanto que en la unidad se estaba desarrollando una "instrucción de ataque en población".

Atendidos precedentes razonamientos, la conclusión a obtener, discrepando con el criterio mayoritario, ha de ser que el "condenado" se limitó a "reprender", como superior, la insolente actuación previa del "soldado"; reprensión llevada a efecto con la reserva correspondiente y en el único lugar que, en aquel momento, dadas las circunstancias, podía efectuarse. Reprensión hecha ante testigo expresamente llamado al efecto, y en cuyo transcurso se limitó a colocar correctamente la cinta identificativa al soldado. Actuación ésta, en cualquier caso, carente de entidad para configurar el tipo penal aplicado, por no incidir sobre los bienes que constituyen objeto de su protección penal, cual establece la sentencia de 3 de diciembre de 2007 que contemplaba el hecho de golpear el Capitán al soldado, con la mano izquierda abierta, en su brazo derecho pero sin intensidad suficiente para desplazarle; o la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008, apuntando como irrelevante el simple "apartamiento", echando a un lado, a la dama legionaria que intentaba colocar deficientemente una "red mimética".

Conclusión que comporta no otorgar al testimonio de la "víctima" verosimilitud alguna dado que, más allá del "subjetivo" dolor en el pecho que refirió, queda huérfano de corroboración periférica y sí, por el contrario, contradicho por otros testimonios.

He de anotar por último, que rechazar aludidos testimonios contrarios a la versión de la víctima, podría derivar su prestación al ámbito punitivo contemplado en el artículo 183 del Código Penal Militar. En consecuencia:

Entiendo que la Sala, ante la falta de prueba insuficiente, debió estimar el recurso interpuesto por el cabo Don Jose Ángel ; y, por tanto casando y anulando la sentencia recurrida, absolver al acusado del delito por el que se le condenó, artículo 104 del Código Penal Militar, por no ser los hechos actuados por el recurrente constitutivos de dicha infracción penal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.