STS 1301/2009, 10 de Diciembre de 2009

La Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal del Jurado, en el Rollo

núm. 3/2007 seguido por delitos robo de uso de vehículo de motor, robo con violencia y asesinato contra Ovidio y Teodulfo dictó Sentencia núm. 32/08, de 16 de junio de 2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara, de conformidad con el veredicto del Jurado los siguientes: PRIMERO.- En el mes de agosto de 2004, los acusados Ovidio y Teodulfo (ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 16 de octubre de 2004) actuando de común acuerdo en la acción, así como en la intención de obtener un beneficio patrimonial, convinieron en hacerse con el dinero y aquello que de valor encontraran en el chiringuito denominado LASAL, sito en la playa de la ciudad de Mataró (Barcelona).

SEGUNDO.- En dicho chiringuito había trabajado anteriormente en esa temporada y de forma esporádica, el acusado Ovidio, razón por la que sabía que durante la madrugada vigilaba el local el señor Genaro .

TERCERO.- Para perpretar su acción, en hora no determinada de la noche del 24 al 25 de agosto, ambos acusados, siempre de mutuo acuerdo, se dirigieron a la Riera Els Molins de Mataró, donde localizaron el vehículo For Escort, matrícula F-....-EY, propiedad de Cristobal, (tasado en 1420 euros), el cual se encontraba debidamente estacionado y cerrado, procediendo a violentar su cerradura y a extraer el panel que había bajo el volante para intentar ponerlo en marcha y trasladarse a bordo del mismo, sin llegar a conseguirlo porque el automóvil no arrancaba, lo que motivó que se marcharan del lugar.

CUARTO.- Posteriormente, ambos acusados retomaron su plan delictivo del chiringuito LASAL y se dirigieron al mismo en la motocicleta propiedad de Teodulfo, llevando consigo varios cuchillos, una barra mancuerna de acero, pasamontañas y guantes, que portaban para garantizar el éxito de sus acciones criminales.

QUINTO.- Al llegar a las inmediaciones del chiringuito, constataron la presencia de personas en la zona, por lo que decidieron ocultarse y esperar a que el lugar quedara sin gente, situándose tras las piedras que forman el muro de contención de la playa.

SEXTO.- Una vez observaron los acusados que la zona quedaba despejada de personal, se aproximaron sigilosamente al chiringuito, armados, Ovidio con un cuchillo y Teodulfo con la mancuerna, con la intención, Ovidio, tanto de obtener un ilícito beneficio económico como de acabar con la vida del vigilante Genaro, si ello fuera necesario para conseguir sus propósitos o aceptando que ese resultado pudiera producirse con su acción, y Teodulfo con la intención de robar.

SÉPTIMO.- Acto seguido, mientras Teodulfo se dirigía a la parte trasera del establecimiento para violentar su puerta de acceso, Ovidio abordó a Genaro y, valiéndose de un cuchillo, comenzó a darle diversas puñaladas, hasta que el cuchillo se dobló, momento en que requirió la presencia de Teodulfo, quien, armado con la barra de hierro, se sumó a la brutal agresión, asumiendo el riesgo de causarle la muerte, y descargando un golpe con la barra de acero en la cabeza de la víctima, mientras Ovidio continuó apuñalándolo con otro cuchillo, llegando a estrangularlo en un momento de la agresión.

OCTAVO.- Como consecuencia de la agresión de que fue objeto, Genaro sufrió numerosas heridas penetrantes por arma blanca, parte de las cuales afectaron a su corazón y pulmones; fractura de cráneo con afectación de lóbulo parietal del cerebro y asfixia mecánica por estrangulamiento, muriendo a consecuencia de todo ello.

NOVENO.- Los acusados tras acabar con la vida de Genaro y arrastrar el cuerpo unos metros para evitar ser descubierto, se lavaron en la parte trasera del chiringuito y, al comprobar que estaba amaneciendo, se fueron del lugar sin consumar la sustración del interior del establecimiento.

DÉCIMO.- El ataque se produjo de forma sorpresiva, imposibilitando así la defensa de la víctima, lo que fue aprovechado conscientemente por los acusados.

UNDÉCIMO.- El hecho se perpretó en un lugar aislado, y despoblado por la hora, lo que fue buscado y aprovechado por los acusados para favorecer su comisión.

DUODÉCIMO.- Genaro nacido el 4 de junio de 1938 se encontraba separado de su mujer desde hacía tiempo, teniendo en el momento de los hechos dos hijos mayores, Andrés, nacido en el año 1967, y Claudio, nacido en el año 1970.

DECIMOTERCERO.- El acusado Teodulfo presenta un reducido coeficiente intelectual, 76, así como rasgos de personalidad incompatibles con la función militar, lo que determinó que fuera rechazado como soldado voluntario del Ejército Español. DECIMOCUARTO.- El acusado Teodulfo era consumidor de cocaína en el momento de los hechos, si bien dicho consumo no afectaba su capacidad de darse cuenta de lo que hacía y de actuar conforme a esa facultad.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debo condenar y condeno a Ovidio como autor de:

a) Un delito de asesinato con alevosía precedentemente definido, con la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, a la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

b) Un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, a la pena de diez meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

c) Un delito de robo con violencia en grado de tentativa con empleo de instrumentos peligrosos en su ejecución, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De igual modo, condeno a Teodulfo como autor de:

d) Un delito de asesinato con alevosía precedentemente definido, con la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, a la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

e) Un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, a la pena de diez meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos multas impagadas.

f) Un delito de robo con violencia en grado de tentativa con empleo de instrumentos peligrosos en su ejecución, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambos acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 150.000 euros más su interés legal incrementado en dos puntos a cada uno de los hijos del fallecido, Andrés y Claudio, (lo que asciende a un total de 300.000 euros).

Para el cumplimiento de estas penas se declara de abono el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiera computado en ninguna otra.

Se mantiene la situación de prisión provisional de ambos acusados.

Dése a los efectos intervenidos del destino legal.

La anterior resolución fue recurrida en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con fecha 10 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm. 30/2008, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Concha Cuyas Henche, en nombre y representación de Ovidio y por la Procuradora Doña Hilda Blanco Monteagudo, en nombre y representación de Teodulfo, contra la sentencia dictada en la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa jurado núm. 3/37 de fecha 16 de junio de 2008, la cual debe ser confirmada en su integridad, todo ello sin hacer especial pronunciamiento, en lo que se refiere a las costas causadas en esta alzada."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Ovidio y Teodulfo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Teodulfo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - El recurso de casación se fundamenta en primer lugar por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en concreto, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE, por el hecho que la apreciación de la circunstancia agravante específica de alevosía, que transformó el delito de homicidio, en asesinato, no se ampara en prueba suficiente.

2. - Se fundamenta en segundo lugar por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observados en la aplicación de la Ley Penal dado los hechos que se declaran probados en la Sentencia, concretamente por aplicación indebida del art. 22.2 del C. penal en la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de la circunstancia agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar y tiempo.

3. - El recurso de casación se fundamenta en tercer lugar por infracción de Ley del art. 849.1 dela LECrim., por haber infringido precepto penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, concretamente por inaplicación del art. 16.2 del C. penal, al no haber estimado desistimiento voluntario en el delito de robo con intimidación.

4. - El recurso de casación se fundamenta en cuarto lugar y con carácter subsidiario al anterior por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim ., al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, en concreto, por infracción del art. 24.1 y 120.3 de la CE por inaplicación del art. 62 del C. penal .

5. - Se fundamenta en quinto lugar por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observados en la aplicación de la Ley penal dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, por inaplicación del art. 77 del C. penal, en la determinación de la pena.

6. - El recurso de casación se fundamenta en quinto (sic) lugar por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, por inaplicación del art. 21.6 del C penal, en relación con el art. 21.1 y 20.1 del mismo cuerpo legal al no estimar la concurrencia de una atenuante analógica en la conducta Don. Teodulfo

   .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusdo Ovidio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ por haber vulnerado la Sentencia recurrida el Derecho a la presunción de inocencia de mi representado del art. 24.2 de la CE, dado que, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la agravante de alevosía apreciada en la Sentencia en el delito de asesinato.

2. - Se fundamenta el presente motivo por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, por estimar que la sentencia recurrida ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, concretamente por aplicación indebida del art. 22.2 del

   3. penal en la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de la circunstancia agravante de aprovechamiento de circunstancias de tiempo y lugar.

3. - El recurso de casación se fundamenta en tercer lugar por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de Ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia concretamente, por inaplicación del art. 22.2 del C. penal, regulador del desistimiento voluntario en la tentativa de delito, en la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia.

Es recurrido en la presente causa la Acusación Particular representada por Don Andrés y Don Claudio, que impugna el recurso por escritos de fecha 30 de abril de 2009.

El acusado Teodulfo se adhiere al recurso de Ovidio por escrito de fecha 7 de mayo de 2009.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de noviembre de 2009, sin vista.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimó el recurso de apelación

formalizado por los acusados frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida como Tribunal del Jurado, que condenó a Ovidio y Teodulfo como autores cr iminalmente responsables de un delito de asesinato, otro de robo intentado de uso de vehículo de motor y finalmente otro de robo violento en grado de tentativa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes. Interponen este recurso de casación, las defensas letradas de ambos acusados en la instancia.

Recurso de Teodulfo .

El primer motivo de este recurrente se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, en aquellos aspectos relativos a la concurrencia de la agravante de alevosía, que ha cualificado el delito de asesinato, por el que ha sido condenado el mismo.

Esta cuestión ya ha sido analizada por el Tribunal Superior de Justicia, y en idéntica medida por la sentencia de primer grado, bajo el veredicto del Tribunal del Jurado. La valoración probatoria de éste no puede ser sustituida por la nuestra, si existen elementos probatorios que conducen a ese resultado valorativo, y sin contar con las ventajas de la inmediación judicial. Y lo que el Jurado declaró fue la absoluta indefensión de la víctima, como consecuencia del ataque sorpresivo a que fue sometido Genaro, primero por Ovidio, que portaba un cuchillo, el cual incluso se rompió en el ataque, lo que da idea de la contundencia del mismo, uniéndose a continuación Teodulfo, quien remató la acción con una barra de hierro en la cabeza al vigilante del local en donde pretendían entrar a robar, tras proveerse el primero de otra arma blanca, con la que continuó la agresión hasta estrangularlo. El Jurado tuvo en consideración prueba pericial relativa a las posibilidades defensivas reales de la víctima, así como las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial que practicaron la inspección ocular. La sorpresa en la agresión y el subsiguiente ataque, quedó patentizada a través de diversas fuentes de prueba, que valoró el Tribunal del Jurado, y que naturalmente, aquí, no pueden cuestionarse nuevamente. La supuesta inexistencia de señales de lucha no neutraliza la alevosía, como se declara en nuestras Sentencias 761/2007, de 26 de septiembre, o la STS 1472/2005, de 7 de diciembre. De este modo, se declaró probado en el apartado 10º del factum, que " el ataque se produjo de forma sorpresiva, imposibilitando así la defensa de la víctima, lo que fue aprovechado conscientemente por los acusados ". La existencia de una doble instancia, ha dirimido de forma definitiva la " quaestio facti ".

La doctrina de esta Sala ha configurado la esencia de la alevosía en la orientación de la acción hacia la desaparición de las posibilidades de defensa. Decíamos en la STS núm. 693/2004, de 26 mayo, que «dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado objetivamente en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ).

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 de marzo, y las que se citan en ella). En estos casos, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso y sin que haya ocurrido nada que indique la proximidad de la agresión de forma que quepa una posible defensa frente a la misma.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

En el segundo motivo, formalizado por " error iuris ", el recurrente sostiene la incompatibilidad entre la agravante de alevosía y la circunstancia igualmente agravatoria de despoblado, o aprovechamiento de lugar y tiempo de la acción.

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente la compatibilidad entre ambas agravantes, en función de la diversa finalidad que justifica su existencia. En la alevosía, lo que pretende el autor, y es causa de una mayor antijuridicidad de la acción, es asegurar el resultado lesivo para las personas, mediante la creación de una situación de indefensión, que se obtiene, bien a base de la sorpresa en el ataque, bien como consecuencia de la utilización de medios de gran potencialidad letal que se emplean (por ejemplo, armas de fuego), ante los cuales es inútil cualquier recurso defensivo si la víctima está inerme o desprovista de algún instrumento para defenderse, o, finalmente, el absoluto desvalimiento del perjudicado. La agravante de despoblado pretende buscar la impunidad del agresor, aprovechándose de las circunstancias del tiempo o del lugar, para conseguir perpetrar el ataque sin ser visto por nadie, como aquí ocurría, al decidir ambos recurrentes ocultarse y esperar a que el lugar quedara sin gente, situándose tras unas piedras, decidiendo actuar " una vez que observaron los acusados que la zona quedaba despejada ", y a altas horas de la noche.

La compatibilidad entre ambas agravantes, queda patente en las siguientes Sentencias de esta Sala Casacional: 252/2007, de 8 de marzo; 1340/2005, de 8 de noviembre; y 843/2002, de 13 de mayo. Entre otras Sentencias que estiman la compatibilidad entre la alevosía y el aprovechamiento del lugar, podemos citar las SSTS 2047/2001, de 4 de febrero, 843/2002 de 13 de mayo, o la STS 700/2003 de 24 de mayo, o las más antiguas de 23 de marzo de 1998 y 17 de noviembre de 1998 .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero, formalizado por idéntica vía impugnativa que el anterior, pretende se aplique el art. 16.2 del Código penal, por desistimiento voluntario, en el caso del delito de robo violento.

Ciertamente, una vez que dieron muerte al vigilante, los hechos que pueden integrar el apoderamiento ilícito son ya absolutamente escasos, ante el cariz que tomaban los acontecimientos. Y sobre ello, volveremos más adelante a la hora de graduar la rebaja en uno o en dos grados a la tentativa criminal. Pero ni fueron inexistentes, porque ambos penetraron en el local con intención de robar, que no nos olvidemos era su finalidad esencial, y que si no llevaron a cabo actos depredatorios, no fue por su libre y voluntario desistimiento, como se quiere ver en el desarrollo de esta queja casacional, sino como consecuencia de poder ser sorprendidos, al desaparecer precisamente las circunstancias de soledad y nocturnidad, que justificaron la agravante, de modo que " al comprobar que estaba amaneciendo, se fueron del lugar sin consumar la sustracción del interior del establecimiento ".

En consecuencia, el relato fáctico impide la apreciación del pretendido desistimiento voluntario, que no fue tal, evidentemente, y acarrea la desestimación del motivo.

No procede lo propio con el siguiente reproche casacional, como acabamos de anunciar. En efecto, en el motivo cuarto, se pretende la rebaja en dos grados de la penalidad aplicable a la tentativa de robo, en función de las circunstancias que han de tenerse en consideración por disponerlo así el art. 62 del Código penal, y que la sentencia recurrida no motiva adecuadamente. Señala este precepto que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", y el art. 72 que los jueces o tribunales, han de razonar en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. No se trata de una tentativa "acabada" precisamente la que tuvo lugar en estos autos, sino un desarrollo muy incipiente de ejecución, en donde no existen propiamente actos de apropiación, más que el acceso al establecimiento con la intención de robar, y ante el clarear del día, temiendo ser descubiertos, los autores abandonan el lugar, de manera que si el peligro al bien jurídico protegido es cierto, el grado de ejecución alcanzado no ha sido significativo, por lo que, acogiendo el motivo, individualizaremos la respuesta penológica, rebajándola dos grados, en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

Al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el quinto motivo, el recurrente considera que la relación existente entre el delito de asesinato y el robo, lo ha de ser en concurso medial o instrumental. Sin embargo, el art. 242.1 del Código penal, obliga a sancionar autónomamente los atentados personales, al disponer la cláusula de "sin perjuicio", relativos a la pena que "pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase" (el autor). De otro lado, el concurso ideal de naturaleza instrumental, procederá solamente en aquellos casos en que el "delito medio" sea necesario para el "delito fin", en términos abstractos, o de necesidad instrumental operativa, sin que tenga que observarse este principio de forma ineludiblemente concreta al caso enjuiciado, pues de otro modo, siempre quedarían amparados por este expediente los delitos periféricos a cualquier acción delictiva, como sería el caso del aprovisionamiento de un arma de fuego con el que dar muerte al ofendido, o la causación de graves lesiones a la víctima de un robo violento. La jurisprudencia viene sosteniendo la doctrina de la sanción autónoma de tales conductas. Únicamente la privación de libertad puede ser considerada en ciertos casos excepcionales como medio para cometer el robo, construyéndose un concurso delictivo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo sexto, viabilizado por estricta infracción de ley, sostiene la concurrencia de una atenuante analógica en el caso de Teodulfo, al concurrir en él, no solamente un grave déficit intelectual, que le mermaba sus facultades volitivas, siendo influido por el otro recurrente, unido ello al consumo de cocaína, a la que era adicto.

Las circunstancias referidas, vienen recogidas en los apartados 13º y 14º del factum, apreciado por el Tribunal del Jurado. En el primero, se declara probado que presenta un reducido coeficiente intelectual del 76 por 100, y se describen determinados rasgos de su personalidad, que se ponen de manifiesto al ser rechazado para la función pública militar. En el segundo, se relata que es consumidor de cocaína en el momento de los hechos, si bien no le impedía la comprensión del hecho.

La circunstancia analógica sexta del art. 21 del Código penal, debe construirse sobre otras de características análogas en significación atenuatoria, a las anteriores circunstancias previstas por el legislador, y entre ellas, ese reducido coeficiente intelectual actúa sobre la primera en conexión con idéntico ordinal del art. 20, y el consumo de cocaína, sobre la 2ª del art. 21, pero de forma que aunque ninguna por sí misma pudiera ser de suficiente entidad para integrar alguna de las previstas en el Código penal, la conjunción de factores atenuatorios de la personalidad del recurrente producen precisamente la apreciación de esta circunstancia analógica con las anteriores, en donde la ley penal pone en manos del juzgador un instrumento de ajuste de la proporcionalidad de la pena que ha de valorarse en función de los elementos fácticos concurrentes, que operan en este caso sobre una personalidad influenciable, secundaria, disminuida por la ingesta de sustancias estupefacientes, que postulan, en suma, una menor necesidad de pena, que en el caso del otro recurrente.

Es, por ello, por lo que estimaremos el motivo, e individualizaremos en segunda sentencia la respuesta penológica que ha de ser aplicada.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, relativas a este recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Recurso de Ovidio .

Este recurrente formaliza tres motivos que ya han sido analizados con anterioridad: en el primero se denuncia, por presunción de inocencia, el déficit probatorio de la agravante de alevosía; en el segundo, por pura infracción de ley, la supuesta incompatibilidad entre la agravante de aprovechamiento de lugar o tiempo y la neutralización de la defensa del agredido, a los efectos de la cualificada alevosía; y en el tercero, por idéntica vía impugnativa, el desistimiento voluntario del delito de robo violento.

Todos ellos, han de ser -por las razones expuestas- desestimados. De manera que le serán impuestas las costas procesales de esta instancia casacional, sin perjuicio de que le aproveche (art. 903 LECrim .)la estimación del motivo sexto del anterior recurrente, en función de que procede la rebaja en dos grados de la tentativa con que ha sido sancionado el proyectado delito de robo violento.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Teodulfo, contra Sentencia núm. 30/08, de 10 de noviembre de 2008 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en el Rollo de Apelación núm. 36/2008 que desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por los mismos contra Sentencia núm. 32/08, de 16 de junio de 2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Ovidio contra la mencionada Sentencia núm. 30/08, de 10 de noviembre de 2008 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en el Rollo de Apelación núm. 36/2008 que desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por los mismos contra Sentencia núm. 32/08, de 16 de junio de 2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que será sustituida por otra más ajustada a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil nueve

La Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal del Jurado, en el Rollo núm. 3/2007 seguido por delitos robo de uso de vehículo de motor, robo con violencia y asesinato contra Ovidio, con DNI núm. NUM000, mayor de edad, nacido en Algoletge (Andorra), hijo de Francisco y de María Francisca, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y Teodulfo, con DNI núm. NUM001, mayor de edad, nacido en Barcelona el 3 de febrero de 1986, hijo de Santiago y de María Concepción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, dictó Sentencia núm. 32/08, de 16 de junio de 2008, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.