STS 829/2017, 15 de Diciembre de 2017

Seguido por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda el procedimiento de La Ley del Jurado nº 41/2016, procedente del Juzgado de de Instrucción nº 5 de Puerto del Rosario, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia, con fecha 16 de noviembre de 2016 que recoge los siguientes Hechos Probados:

CONFORME AL ACTA DEL VEREDICTO EXTENDIDA POR EL TRIBUNAL DEL JURADO EN CONGRUENCIA CON EL OBJETO DEL VEREDICTO, SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

El acusado, Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación afectiva, entre junio de 2014 y febrero de 2015 aproximadamente, con Amelia , simultánea a la relación pública y conocida que ésta mantenía con Antonio , con quien convivía en el domicilio situado en CASA000 , bloque NUM000 NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 , Pájara (Fuerteventura).

Acabada definitivamente la relación por Amelia , el día anterior en conversación telefónica, en la tarde del día 3 de marzo de 2015, el acusado se dirigió a las inmediaciones del hotel Magic Life de la localidad de Morro Jable, término municipal de Pájara, partido judicial de Fuerteventura, en el que trabajaba Antonio , y estuvo esperando a que éste saliera de trabajar.

El acusado tenía la clara intención, dado que la zona estaba además de mal iluminada y poco transitada, de que su presencia no fuera advertida por Antonio ni por ninguno de sus compañeros y poder así atacar de forma sorpresiva e impune a la víctima.

Sobre las 21.00 horas, cuando vio que Antonio caminaba hacia su coche y se disponía a entrar en él, el acusado se aproximó a él, intercambiando unas palabras.

Una vez que Antonio estaba ya dentro de su propio vehículo, el acusado le asestó, con la intención de acabar con su vida y, en todo caso, aceptando la posibilidad de acabar con su vida, diversas puñaladas en el cuello, el pecho, el hombro y las piernas, ocasionándole lesiones en el cuello que afectaron a la vena yugular, seccionando completamente la vena yugular externa, en el hombro derecho, diversas heridas en el tórax, una de las cuales afectaba en profundidad a la víscera pulmonar, seccionado los vasos intraparenquimatosos, y diversas heridas en la pierna izquierda.

Antonio , gravemente herido, y el acusado salieron del vehículo. Antonio caminó hasta el vehículo que estaba aparcado delante del suyo, se apoyó en el mismo y cayó al suelo.

Acto seguido el acusado sacó la cartera de un bolsillo del pantalón de Antonio , la tiró en las proximidades y abandonó el lugar de los hechos.

El acusado abandono el lugar caminando tranquilamente.

Como consecuencia de las graves e intensas lesiones provocadas, Antonio sufrió una gran pérdida de sangre y una asfixia intrínseca por la incapacidad de sus pulmones para realizar el intercambio gaseoso, falleciendo como consecuencia de ello entre las 21:00 y las 21:30 de ese mismo día.

En el momento del fallecimiento de Antonio , vivían sus padres. Paulino y Zaida y dos hermanos Eloy de 16 años y Julio de 19 años.

El acusado aprovecho la situación de especial desvalimiento en que se encontraba Antonio , dado que estaba sentado en su vehículo, para atacarle.

Antonio intentó dirigirse hacía la puerta del Hotel Magic Life para buscar ayuda, evitándolo el acusado que le cogió de la pechera y lo dirigió hacía la parte oscura de la vía

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Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se emitió el siguiente pronunciamiento:

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Segismundo ,como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante del artículo 22.2 del Código Penal , a la pena de diecisiete años y seis meses y un día de prisión, inhabilitación absoluta y 20 años de prohibición de acudir a la Isla de Fuerteventura y Talavera de la Reina, a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a D. Paulino y Da Zaida , padres de Antonio así como a sus dos hermanos Eloy y Julio , en la cantidad total de doscientos cuarenta mil euros (240.000 euros), cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se declara la insolvencia del acusado aprobándose a tales efectos el auto de fecha 14 de marzo de 2016, dictado en la pieza de responsabilidad civil en el Juzgado de Instrucción n.° 5 de Puerto del Rosario .

Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le impongo al acusado, le abono todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente, junto con el acta del veredicto.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias

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Con fecha 16 de febrero de 2017 la Sección Segunda de dicha Audiencia Provincial dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

LA SALA RESUELVE: ACLARAR la sentencia de 16 de noviembre de 2016 , dictada en el rollo de procedimiento del Tribunal del Jurado n° 41/2016 para subsanar el error padecido en la misma en el sentido de corregir el fundamento de derecho quinto que pasa a ser el siguiente: La acusación particular solicitó que se dedujera testimonio contra Amelia por considerar que había mentido en el acto del juicio con relación a sus declaraciones anteriores en el procedimiento.

De lo manifestado por esta testigo en el acto del juicio y de lo que declaró con anterioridad en el Juzgado de Instrucción, en lo que se contradijo fue en el tipo de relación que mantenía con el acusado mientras tenía una relación de pareja con la víctima. En fase de instrucción sostuvo, en esencia, que fue una relación íntima en la que se reunían en casa de la testigo y Antonio cuando éste no estaba en casa y en el juicio oral dijo que solo fue un "tonteo" y un beso. Sin embargo ello no afecta a los hechos pues lo importante es como vivió el acusado la relación con Amelia que había sido la primera mujer con la que había estado y se sintió engañado por ella porque le decía que había dejado a Antonio cuando no era cierto y que además menospreció sus sentimientos diciéndole que si seguía sintiendo algo por ella era su problema. Pero ello ni justifica ni atenúa la conducta del acusado, ni supone una mentira relevante para los hechos enjuiciados, sin olvidar que cuando declaró Amelia sus padres, los de Antonio y el padre y hermana de Segismundo se encontraban en la sala.

Es por todo ello por lo que no se considera procedente deducir testimonio contra Amelia por su declaración en el acto del juicio oral

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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Segismundo , remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que dictó Sentencia, con fecha 15 de mayo de 2017 , con la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Segismundo contra la sentencia de 16 de noviembre de 2016 , aclarada por Auto de fecha 16 de febrero de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento de la LOTJ n.° 261/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 5 de Puerto del Rosario (Fuerteventura), la cual confirmamos. No se aprecian motivos para la imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, Haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala para su posterior formalización ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo

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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Segismundo .

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 22.2º CP . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim al amparo del art. 5.4 ;LOPJ denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE aduciendo error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de noviembre de 2017.

Se nos presenta a decisión un recurso interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en apelación que confirma una condena recaída en el ámbito del tribunal del Jurado. Se formulan dos motivos, enfocados por vías distintas, destinados a combatir la alevosía ( art. 852 LECrim : presunción de inocencia) y la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo ( art. 22.2 CP ): art. 849.1º LECrim .

Ambas quejas venían a integrar el previo recurso de apelación. No fueron atendidas por el Tribunal Superior de Justicia en una sentencia que constituye el primer referente de ésta de casación. De hecho, poco podremos añadir a las razones ofrecidas por el Tribunal de apelación para desestimar las quejas que se reiteran en términos casi idénticos en casación.

Invertimos el orden de abordaje.

El motivo segundo de casación invoca el derecho a la presunción de inocencia pero proyectado en exclusiva sobre la circunstancia de la alevosía que cualifica el homicidio convirtiéndolo en asesinato. Faltaría prueba concluyente del carácter sorpresivo e inopinado del ataque que es lo que llevó al Magistrado Presidente a encajar los hechos en el asesinato y no el homicidio.

El hecho probado dice así:

"El acusado tenía la clara intención, dado que la zona estaba además de mal iluminada y poco transitada, de que su presencia no fuera advertida por Antonio ni por ninguno de sus compañeros y poder así atacar de forma sorpresiva e impune a la víctima.

Sobre las 21.00 horas, cuando vio que Antonio caminaba hacia su coche y se disponía a entrar en él, el acusado se aproximó a él, intercambiando unas palabras.

Una vez que Antonio estaba ya dentro de su propio vehículo, el acusado le asestó, con la intención de acabar con su vida y, en todo caso, aceptando la posibilidad de acabar con su vida, diversas puñaladas en el cuello, el pecho, el hombro y las piernas, ocasionándole lesiones en el cuello que afectaron a la vena yugular, seccionando completamente la vena yugular externa, en el hombro derecho, diversas heridas en el tórax, una de las cuales afectaba en profundidad a la víscera pulmonar, seccionado los vasos intraparenquimatosos, y diversas heridas en la pierna izquierda.

Antonio , gravemente herido, y el acusado salieron del vehículo. Antonio caminó hasta el vehículo que estaba aparcado delante del suyo, se apoyó en el mismo y cayó al suelo".

Podemos asumir el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia que, partiendo de ese relato, refrendó la corrección tanto de la valoración probatoria como de la subsunción jurídica:

"En el caso presente, el jurado declaró probado por unanimidad de sus miembros, y en base a la prueba pericial forense practicada en el plenario, lo siguiente: 1) Que el ataque del acusado a la víctima se produjo una vez que ésta se encontraba ya dentro de su propio vehículo (Hecho 5° del objeto del veredicto). 2) Que el acusado aprovechó la situación de especial desvalimiento en que se encontraba Antonio , dado que estaba sentado en su vehículo, para atacarle (Hecho 13) y 3) Que el acusado causó la muerte de Antonio de forma que éste no pudiera defenderse de la agresión de la que era objeto que aseguraba su propósito, sin riesgo para su persona por la defensa que pudiera hacer la víctima (Hecho 2° del apartado IV del objeto del veredicto). Por su parte, la Magistrada-Presidente del Tribunal de Jurado, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 70.2 de la LOTJ , concreta en la sentencia la prueba de cargo existente y exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, y a tal efecto se toma en consideración y se valora la prueba actuada en el plenario de la que fluye de forma lógica y racional la inferencia de la circunstancia agravante de alevosía, que convierte el homicidio en asesinato. Y así, en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se razona que la concurrencia de la alevosía ha quedado demostrada por el hecho acreditado de la zona donde el recurrente estaba esperando a su víctima, lugar mal iluminado y de poco tránsito según declararon las testigos que se encontraban en un vehículo próximo al de Antonio y los Guardias Civiles que acudieron al lugar de los hechos y que conocían la zona; también por el hecho reconocido por el propio acusado de que el arma que llevaba se encontraba oculta en el bolsillo trasero de su pantalón, de lo que no pudo apercibirse víctima; también que el ataque súbito e inesperado al luego fallecido se produjo cuando éste se encontraba en el interior de su vehículo y el acusado comenzó a apuñalarle desde fuera, o que las posibilidades de defensa eran nulas, pues aunque acusado y víctima hubieran intercambiado unas palabras, Antonio se introdujo en su vehículo porque no tenía nada que hablar con el acusado y no porque pensara que iba a ser atacado. Se ha declarado también como probado que la víctima acababa de salir de su trabajo en el Hotel Magic Life de la localidad de Morro Jable y se dirigía a su vehículo, momento en el que hace acto de presencia el acusado desde el lugar mal iluminado y poco transitado en el que se había recogido. También se relata en la sentencia el resultado de la prueba pericial médico-forense practicada en el plenario y la particular contundencia de la misma en las explicaciones y aclaraciones ofrecidas por los profesionales médicos, quienes explicaron con claridad la naturaleza de las heridas de la víctima y el intento meramente instintivo de defensa, pero funcionalmente imposible, que hizo Antonio , a quien, de forma inesperada, se atacó con puñaladas en el cuello, el pecho, el hombro y las piernas, llegándosele a seccionar la vena yugular externa y los vasos intraparenquimatosos del pulmón afectado por el apuñalamiento. A ello se une el relato de los Guardias Civiles que inspeccionaron el vehículo de la víctima y que descartaron un forcejeo en el interior del mismo. El ataque inesperado que se describe en los Hechos Probados anuló las posibilidades de defensa de la víctima, entendida aquella como defensa efectiva y no mera reacción instintiva, inútil e ineficaz.

Las pruebas de cargo practicadas en el plenario, bajo la inmediación y directa percepción tanto del jurado como de la Magistrada-Presidente, y el resultado de las mismas conducen a la conclusión lógica, racional y fundada en Derecho de la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía que hace la sentencia de instancia. Y es que, como señala la STS 907/2013, de 18 de noviembre de 2013 (Rec. 415/2013 ). con cita de la STS 379/2009, de 13 de abril , "Por lo que se refiere al supuesto del ataque sorpresivo, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible".

Nada que no sea redundante podemos añadir a esa exposición. Es patente y clara la base probatoria que fundó la estimación del jurado: circunstancias de la zona y momento, descritas por testigos; relato del propio recurrente en algunos extremos (como el ocultamiento del cuchillo); lugar en que se produce el ataque (ya en el interior del vehículo); así como forma y características de la agresión deducidas del informe pericial forense. Ese conjunto constituye material probatorio idóneo para sostener la apreciación del jurado. Una reacción defensiva instintiva inidonea para repeler el acometimiento no desvirtúa la alevosía.

El motivo no puede prosperar.

En relación a la agravante del art. 22.2 CP (motivo primero) es preciso señalar antes que nada que no es necesario que confluyan los tres elementos descritos en tal precepto (tiempo, lugar y auxilio de terceros): basta uno; en el bien entendido de que concurriendo dos no habrá necesariamente una doble agravación (vid STS 118/2002, de 4 de febrero ). Aquí es la nocturnidad (circunstancia de tiempo derivada del momento elegido) un elemento destacable. Hay que complementarlo con el hecho de que, no pudiendo hablarse de lugar despoblado, sí puede afirmarse que era una zona poco iluminada en que por las horas era racionalmente esperable no toparse con nadie que pudiese estorbar el propósito homicida o dificultar la huida. De hecho el agresor pudo alejarse paseando tranquilamente precisamente en virtud de ese dato.

Razona así sobre este punto el Tribunal Superior de Justicia:

"El acusado se aprovechó de la oscuridad del lugar y de lo poco transitado que estaba para cometer los hechos". Para declarar probada la concurrencia de tal circunstancia de agravación, el Jurado razona que "Había lugares con más luminosidad donde esperarlo, sin embargo esperó a que se subiera al coche para atacar (zona muy oscura). Podía haber hablado con la víctima en otro lugar (puerta de salida del hotel, cafetería, casa del acusado)... Basado en testigos oculares, testigos que conocían la zona". Se describe una conducta previa del acusado distinta de la alevosía sorpresiva con que el recurrente atacó a la víctima, y se explica y viene a concluir en que, no obstante haber podido esperar el acusado a Antonio en un lugar visible y transitado, sin embargo lo espera y acecha en una zona sin iluminación y de poco tránsito de personas para que Antonio u otras personas o compañeros de trabajo no pudieran apercibirse de su presencia y así lograr el actuar con impunidad, aprovechando aquellas circunstancias de tiempo y lugar que facilitaran la actuación impune y sin testigos. El Jurado consideró que el lugar donde aconteció el suceso, las características del mismo, eran propicias para llevar a cabo el hecho y otro lugar más concurrido hubiera dificultado o impedido la comisión del mismo. En palabras de la STS 907/2013 de 18 de noviembre de 2013 (Rec. 415/2013 ), "Ese escenario implica un plus de facilidad para obtener el resultado buscado por el autor que decide aprovecharse de tales circunstancias, y esos son los elementos de la agravación de responsabilidad del art. 22.2 del Código Penal ( STS de 4 de octubre de 2011 )".

En principio y en abstracto las circunstancias de lugar (antiguo despoblado, aunque la equivalencia no es exacta), tiempo (anterior nocturnidad, pudiendo también aquí consignarse idéntica apostilla) o auxilio de personas son compatibles con la alevosía si su concurrencia se proyecta más que sobre el debilitamiento de la defensa de la víctima (aspecto en el que se solapan con el fundamento de la alevosía), en la facilitación de la impunidad ( SSTS 252/2007, de 8 de marzo , 843/2002, de 13 de mayo , 1301/2009, de 10 de diciembre , 2047/2001, de 4 de febrero o de 23 de marzo de 1998 ). Ahora bien, cuando se trata de un elemento que incide básica y esencialmente en la anulación de la capacidad defensiva de la víctima, y solo secundaria y accesoriamente en un incremento de la probabilidad de impunidad, ha de entenderse que queda absorbido por la alevosía ( STS 803/2002, de 7 de mayo ).

En este supuesto sucede así. Las circunstancias de lugar o tiempo constituyen únicamente un aditamento más de la alevosía sin llegar a cobrar autonomía por sí solas. Es verdad que el acometimiento se podía haber producido en un lugar más transitado y con mayor visibilidad. Pero eso posiblemente hubiese hecho claudicar a la misma alevosía. No se trata de un lugar lejano buscado de propósito e inaccesible a toda persona. Ni tampoco es una hora la elegida especialmente intempestiva. No hay un añadido a lo que resulta connatural a un homicidio con alevosía en que lógicamente el autor escoge un momento y lugar idóneos: aquél en que la víctima está solo. Que se hiciese de noche no añade nada relevante ni a la indefensión ya castigada a través de la alevosía, ni a un incremento relevante de las posibilidades de impunidad. Se produce la agresión en el momento en que la víctima abandona su puesto laboral y en el lugar donde tenía aparcado el coche. Son acogibles los argumentos vertidos por el recurrente abundando en estas razones.

El motivo debe prosperar.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por D. Segismundo contra Sentencia de fecha 15 de mayo de 2017 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canarias seguida por un delito de asesinato.

2. - Declarar de oficio las costas relativas a este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canarias así como a la Sala Segunda de la Audiencia Provincial de la misma Ciudad a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10382/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Jose Ramon Soriano Soriano

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 15 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto la causa que en su día fue tramitada en apelación por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda) en el procedimiento de la Ley del Jurado nº 41/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Puerto de Rosario en causa seguida por un delito de asesinato, fallada posteriormente por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas contra Segismundo se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes y hechos probados de la sentencia de instancia.

No concurre la agravante prevista en el art. 22.2 CP tal y como se ha razonado en la anterior sentencia. En lo demás se dan por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia de instancia.

La pena deberá ser reducida, estimándose ponderada la duración de dieciséis años por esos elementos colaterales de tiempo y lugar que, aún sin constituir la agravante, incrementan la gravedad de la conducta al favorecer y propiciar la impunidad.