STS, 10 de Diciembre de 2009

Por escrito de entrada en este Tribunal de fecha catorce de mayo de 2008, se formaliza escrito de interposición del presente recurso de casación por la Procuradora DOÑA ADELA CANO CANTERO, en nombre y representación de la entidad mercantil SOS CUETARA S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Nacional, de fecha 31 de marzo de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 8/2007, seguido por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, en el que después de alegar cuantos antecedentes y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, terminó solicitando de esta Sala se casara dicha sentencia y se declarara la resolución impugnada contraria a derecho.

El Fiscal formaliza sus alegaciones con fecha 9 de diciembre de 2008, en escrito en el que tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, solicita la desestimación del presente recurso de casación.

El Abogado del Estado presenta su escrito en este Tribunal en fecha 9 de diciembre de 2008, en el que formaliza su oposición, y después de alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, terminó solicitando de la Sala la desestimación del presente recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Don Isacio Calleja García formaliza su oposición al recurso de casación por escrito de fecha de entrada en este Tribunal de 26 de diciembre de 2008, en el que después de alegar cuantos motivos tuvo por conveniente, terminó suplicando la inadmisibiildad o subsidiaria desestimación del recurso de casación.

Se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día la fecha del día 2 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 16 de enero de 2008 dice en su parte dispositiva lo siguiente:

" FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales interpuesto por la representación procesal de SOS CUETARA S.A. contra el Acuerdo dictado el día 21 de junio de 2007 por el Tribunal de Defensa de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin efectuar condena al pago de las costas".

El acuerdo impugnado en el recurso cuya sentencia ahora se recurre en casación dictado por el Tribunal de Defensa de la Competencia el día 21 de junio de 2007 en el Expediente 612/2006 (ACEITES 2) tenía la siguiente parte dispositiva:

"PRIMERO.-Declarar que Grupo SOS CUETARA y las empresas CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., CAPRABO S.A., ALCAMPO S.A., EROSMER IBERICA S.A., MERCADONA S.A., DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIASA), GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. y EL CORTE INGLES S.A. han incurrido en una práctica prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, por haber realizado acuerdos para el establecimiento de un precio mínimo de venta al público de sus marcas Carbonell 0,4º y Koipesol.

Imponer al Grupo SOS CUETARA una multa de dos millones de euros (2.000.000 euros), a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. una multa de 112.750 euros, a CAPRABO S.A. una multa de 214.000 euros, a ALCAMPO S.A. una multa de 145.500 euros, a EROSMER IBERICA S.A. una multa de 317.200 euros, a MERCADONA S.A. una multa de 413.800 euros, a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIASA) una multa de 338.250 euros, a GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. una multa de 85.900 euros y a EL CORTE INGLES S.A. una multa de 147.200 euros.

Intimar a todas las entidades sancionadas para que se abstengan en lo sucesivo de realizar las prácticas declaradas.

En caso de incumplimiento de lo anteriormente dispuesto, se le impondrá una multa de EUROS SEISCIENTOS ( 600), por cada día de retraso.

Los sancionados, justificará ante el Servicio de Defensa de la Competencia el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados.

Instar al Servicio de Defensa de la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento de esta Resolución."

La recurrente sostiene que se ha vulnerado por la sentencia recurrida el derecho a utilizar determinados medios de prueba esenciales para su defensa, y en consecuencia el artículo 24.2 de la Constitución Española. La sentencia recurrida analiza esta alegación, ya efectuada en el recurso contencioso-administrativo precedente en su fundamento jurídico segundo, en el que se dice que:

Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: 1º vulneración del derecho de SOS CUETARA a utilizar determinados medios de prueba esenciales para su defensa:

1. el artículo de opinión de El País: "es obvio que la manera de zanjar cualesquiera dudas al respecto y de aclarar cuál es la interpretación correcta de este hecho, habría sido la declaración testifical del periodista, una prueba tan sencilla que resulta increíble que el SDC y el TDC la hayan denegado sistemáticamente; este último alegando meramente que la declaración testifical se consideraba "innecesaria".

2. las encuestas de la OCU: "no se encuentran en el expediente administrativo, en efecto, los documentos físicos individualizados por establecimiento que atestigüen la realización efectiva de la encuesta de la que se derivan los resultados del muestreo (los muestreos según la OCU han sido realizados (sic) por medio de "observación directa. Es decir, la denuncia y las posteriores alegaciones de la OCU se limitan a exponer los resultados de las encuestas."

3. las relaciones con CARREFOUR: "un conflicto que solo podía desentrañarse en la forma pedida, mediante la declaración testifical del Director de Relaciones Institucionales de Centros Comerciales Carrefour S.A. y que el TDC una vez más consideró innecesaria".

En el fundamento jurídico tercero, analiza la sentencia recurrida la jurisprudencia en materia de denegación de pruebas y que circunstancias deben valorarse para que tal denegación cause, como alega la recurrente, indefensión

Y temina sosteniendo que:

"(...) En el caso presente no concurren las notas requeridas para que pueda y deba apreciarse la vulneración del derecho fundamental que se invoca: el examen de la resolución denegatoria de las pruebas no admitidas, y de la propia resolución sancionadora, pone de manifiesto, a juicio de esta Sala que efectivamente la recurrente ha razonado la relación entre las pruebas inadmitidas y su finalidad, en este caso, no probar hechos, sino privar de validez a otras "pruebas" sobre las que, al menos parcialmente, descansa el pliego de cargos. Sin embargo, no ha resultado razonado de modo convincente que la resolución del procedimiento hubiera sido absolutoria si se hubieran practicado.

A juicio de esta Sala en el fundamento jurídico segundo del Acuerdo del TDC impugnado se razona como se han valorado las alegaciones de la recurrente respecto a las declaraciones del presidente de la empresa, y en el conjunto de los restantes razonamientos jurídicos de dicho acto administrativo aparecen diversas referencias a las encuestas de la OCU y a las relaciones con el Grupo Carrefour. Y tales razonamientos permiten comprobar que dichas "pruebas" han sido contestadas por la hoy actora en el seno del expediente administrativo, y que no son las únicas pruebas que han sustentado la resolución sancionadora.

Dada la limitación que la ley jurisdiccional impone a la actuación de este Tribunal en el marco del proceso especial para la protección de los derechos fundamentales, no cabe entrar a enjuiciar la conformidad a derecho de la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal de Defensa de la Competencia, resultando a juicio de esta Sala que la in admisión de pruebas denunciada no ha dado lugar a la indefensión denunciada. En el proceso ordinario se examinará la resolución impugnada y su adecuación a derecho a la vista de las alegaciones que en el mismo se formulen".

Como sostiene la recurrente el derecho a la prueba consagrado por el art. 24.2 de la CE es, como ha reiterado el TC, un derecho de configuración legal, por lo que el respeto de las condiciones relativas al tiempo y forma de proponer la prueba son condiciones necesarias para tener un derecho fundamental a que se admita y practique la prueba propuesta. Como sostiene el TC, "puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos" (STC 131/2003, de 30 de junio y, en el mismo sentido, SSTC 26 y 96/2000, de 31 de enero y 10 de abril ).

Recuerda la recurrente que la prueba se propuso en tiempo y forma, de conformidad con lo prescrito en el art. 37.1, párrafo segundo, y 40.1 y 2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia

, que regulan el derecho de los imputados a proponer la práctica de pruebas en el expediente sancionador ante el servicio y el TDC.

Añade la recurrente que la solicitud de pruebas que ha sido objeto de inadmisión no hace sino reiterar la ya realizada en un procedimiento sancionador anterior que caducó y cuya denegación se fundó entonces por el TDC no en su improcedencia material, sino en la afirmación de que el momento más adecuado para su práctica era el de la tramitación del expediente ante el SDC.

Para el recurrente, la inadmisión de las pruebas no ha sido motivada de forma razonable y suficiente por el TDC.

Recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional que ha declarado de forma constante que "del derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa, aplicable al procedimiento sancionador (...) deriva la obligación de motivar la denegación de los medios de prueba propuestos" (SSTC 157/2000, de 12 de julio; 81/2000, de 27 de marzo; y 42/2000, de 14 de febrero ), hasta el punto de que si la proposición de prueba ha sido presentada en tiempo y forma y se trata de una prueba pertinente "resulta vulnerado el derecho fundamental, tanto cuando no hay respuesta alguna a la solicitud (...) como cuando la misma se rechaza sin motivación o la que se ofrezca puede tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable" (STC 104/2003, de 2 de junio y, en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTC 27/2001, de 29 de enero; 104/2002, de 6 de mayo; 116/2002, de 20 de mayo; y 9/2003, de 20 de enero ).

Como sostiene la recurrente una prueba es pertinente si se refiere a cualquier hecho que, de alguna forma, sea tomado en cuenta por el Derecho aplicable en la resolución que haya de dictarse o, dicho de otro modo, si "guarda relación con el proceso (...) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el tema decidencia " (SSTC 74/2004, de 22 de abril; 131/2003, de 30 de junio; 52 y 91/2004, de 13 de abril y de 19 de mayo ); y a estos efectos añade que, desde la perspectiva del derecho fundamental del imputado a la prueba, puede ser prueba pertinente tanto la que pretenda negar la existencia de los hechos imputados o la participación del interesado en los mismos como la propuesta con el propósito de desvirtuar la credibilidad de las pruebas de cargo.

Aceptando esta Sala la tesis de la actora, en contra de lo que afirma la sentencia impugnada para fundar la desestimación del recurso, las pruebas denegadas, resultaban decisivas en términos de defensa para la recurrente por su potencial valor exculpante, aun admitiendo la tesis que sustenta la sentencia impugnada, mantenida por la doctrina del Tribunal Constitucional en virtud de la cual, como han señalado, entre otras muchas las Sentencias las SSTC 25/1991, 205/1991, 1/1996, 217/1998 y 101/1999, "la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE cubre únicamente aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa", indefensión que deberá ser justificada por el propio recurrente en su demanda de amparo, pues "la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa constitucionalmente trascendente, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión en la demanda habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo".

Como sostiene la recurrente esta doctrina exige para apreciar la relevancia constitucional de la denegación de prueba dos exigencias:

1. Que sea el recurrente quien demuestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieran probar y las pruebas inadmitidas.

2. Que quien invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia", ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo.

La sentencia impugnada considera que en el presente caso se cumple el primero de estos requisitos, reconociendo, que "la recurrente ha razonado la relación entre las causas inadmitidas y su finalidad, en este caso, no probar hechos, sino privar de validez otras "pruebas" sobre las que, al menos parcialmente, descansa el pliego de cargos" pero sostiene que no se cumple la segunda de las exigencias, por cuanto "no ha resultado razonado de modo convincente que la resolución del procedimiento hubiera sido absolutoria si se hubieran practicado". Sin embargo como sostiene la recurrente solo se exige demostrar que la resolución podría haberle sido favorable y no que la resolución habría sido favorable, como exige la sentencia impugnada.

En efecto, como sostiene la recurrente, requerir una demostración plena y absoluta de la influencia de la prueba omitida en la resolución supone una probatio diabolica imposible de llevar a cabo, pues en última instancia será el órgano judicial el que valore las pruebas. Lo que corresponde al actor es demostrar que las pruebas son pertinentes. En el presente caso tratan de desestimar pruebas de cargo en que, al menos en parte se basa la resolución. Por otra parte la sentencia dice que la actora ha podido alegar, sobre la validez de unas pruebas de cargo, pero no es lo mismo alegar sobre la validez de unas pruebas, para lo que no se necesita prueba alguna, que probar, pues es evidente que el Tribunal que se basa en pruebas no va a dar el mismo valor a unas meras manifestaciones que niegan los hechos supuestamente probados, que a pruebas que desvirtúen las pruebas de cargo.

Recuerda la recurrente que en el presente caso la circunstancia, del carácter decisivo en términos de defensa de las pruebas denegadas, ha sido objeto de reconocimiento expreso en su escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal que, en el proceso de instancia, abierto el trámite de alegaciones que prevé el artículo 119 de la Ley Jurisdiccional, se limita a dar "por reproducido el contenido de su escrito de 4 de abril de 2005, dada la identidad sustancial del presente procedimiento con el 1/2005, que caducó por excederse los plazos legales, lo que lleva al Ministerio Fiscal a dar por válidas las alegaciones entonces realizadas sobre el carácter decisivo de las pruebas y la motivación arbitraria de su denegación y, en concreto: en relación a determinadas pruebas propuestas sobre las encuestas de la OCU, el Ministerio Fiscal entendió que "los citados oficios a la OCU son esenciales al ejercicio del derecho de defensa de la parte actora, y que la causa de inadmisión es arbitraria". En relación a las pruebas propuestas consistentes en "declaraciones testificales de D. Bernabe, Director General de OCU, para aclarar determinados puntos de la documentación aportada y solicitada por la OCU; y D. Fructuoso, periodista del Diario "El País" autor del artículo "Pulso de Koipe a la distribución", para formularle determinadas preguntas en relación con dicho artículo, también sostiene el Fiscal que eran relevantes al ejercicio del derecho de defensa de la parte actora.

Como sostiene la recurrente si hubiera que demostrar que de haberse practicado la prueba se hubiese comprobado que no se cometió la infracción, o que el autor no es el sancionado, o que la infracción ha prescrito, o que hay una eximente, sería absurdo anular por el vicio de forma vulnerador del derecho a la prueba y no por el vicio de fondo. Por ello, esta Sala comparte el criterio de que debe bastar con una argumentación razonable sobre la posible influencia en la resolución sancionadora, y la carga que recae sobre el sancionado recurrente que alega este vicio es sólo la de argumentar esa influencia y no la de probarla en sentido estricto.

En consecuencia se considera por la Sala, que se ha vulnerado el derecho fundamental a la prueba reconociendo como sostiene el recurrente, su eficacia invalidante de las actuaciones administrativas lesivas del derecho a la prueba cuando, como en el presente caso concurra una argumentación razonable y suficiente por el recurrente de la pertinencia de la prueba inadmitida y de su potencial relevancia, para modificar la resolución sancionadora.

En consecuencia procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona y considerar vulnerado el derecho fundamental alegado, articulo 24.2 de la Constitución, en tanto la sentencia recurrida no rectificó dicha vulneración, casarla y dictar otra en su lugar que estime el recurso contencioso-administrativo anulando el acto recurrido, sin que, a tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, proceda hacer condena en las costas procesales, al no apreciar en las partes circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe en su posición procesal.