STS 1321/2009, 22 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, instruyó Procedimiento Abreviado 38/2008

contra Adelaida, Aurelio y otra no recurrente, por delito contra la salud pública y atentado, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 9 de febrero de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Los acusados se dedicaron durante varios meses del año 2008, y en todo caso desde el día 17 de abril de 2008 hasta el 19 de mayo de 2008, a vender cocaína en la vivienda situada en la CALLE001 nº NUM000 NUM000 NUM001 de esta ciudad.

El día 19 de mayo de 2008 se autorizó judicialmente la entrada y registro en el domicilio de los acusados, debiendo derribar la puerta dado que, a pesar de ser blindada, contaba con tres cerrojos en su interior pretendiendo los acusados deshacerse de la sustancia estupefaciente, no obstante lo cual se intervino en la encimera de la cocina dos envoltorios de cocaína en roca, uno de ellos arrojó un peso de 27,86 gramos con pureza del 50,3 % y otro con 1,73 gramos y pureza del 52. La sustancia estupefaciente tiene un valor en el mercado de 2,681 euros.

Los acusados guardaban en su casa como producto de las ventas realizadas 20.152.20 euros, cuatro móviles y diversas joyas.

Al intentar los agentes comenzar el registro domiciliario, las dos acusadsa Adelaida y Evangelina se abalanzaron contra el agente NUM002 causándole herida incisa de 2 cm, en región frontoparietal, herida de 0,5 cm en 2º dedo de la mano izquierda y erosiones en brazo y cuello lesiones que precisaron una primera asistencia médica y 7 días para su curación, ninguno de ellos impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatriz de 2 mm, en 2º dedo de la mano izquierda valorable como perjuicio estético ligerísimo.

Todos los acusados son mayores de edad. Aurelio y Evangelina carecen de antecedentes penales.

Adelaida ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia 12-07-2005 por delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

1. - Absolver a Aurelio de responsabilidad penal por el delito de atentado. Se declaran de oficio una sexta parte de las costas.

2. - Condenar a Adelaida como autora de un delito contra la salud pública y otro de atentado, a las penas de seis años y seis meses de prisión, multa de 5.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito contra la salud pública, y de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de atentado.

   Se le impone el pago 1/3 de las costas.

3. - Condenar a Evangelina como autora de un delito contra la salud pública y otro de atentado, a las penas de tres años y nueve meses de prisión, multa de 2.000 euros con un mes de responsabilidad personal en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de atentado.

   Se le impone el pago de 1/3 de las costas.

4. - Condenar a Aurelio como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años y nueve meses de prisión, multa de 2.000 euros con un mes de responsabilidad personal en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/6 de las costas.

5. - Las acusadas Adelaida y Evangelina pagarán solidariamente 175 euros al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 .

6. - Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, y de los bienes señalados en el apartado cuarto de los hechos probados, a los que se dará el destino legal.

7. - Se alza la intervención de la c/c NUM003 de la Caja Mediterráneo, debiéndose restituir a su poseedor la libreta retenida como pieza de convicción.

   Se abonará a los penados el tiempo que han permanecido privados de libertad cuatelarmente en esta causa.

   Notifíquese a las partes esta sentencia, haciéndoles saber que no es firme y el recurso que contra la misma cabe interponer".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Adelaida y Aurelio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación ambos recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en ela rtículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran el error del juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Diciembre de 2009.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a tres de los acusados

como autores de un delito contra la salud pública contra la que dos de ellos formalizan una impugnación, en tanto que una tercera, Evangelina no ha llegado a formalizar el recurso. El hecho probado refiere que los tres condenados en la sentencia venían dedicándose a la venta de sustancias tóxicas en su domicilio que fue registrado con autorización judicial. Al tiempo de su realización los acusados procedieron a deshacerse de la sustancia que tenían en la casa, no obstante lo cual pudo intervenirse alguna cantidad y efectos relacionados con el tráfico, como recortes de plástico y una balanza de precisión y joyas procedentes de anteriores ventas. En una apartado del relato fáctico se declara que las acusadas Adelaida y Evangelina durante la ejecución del registro se abalanzaron contra un agente policial al que causaron las lesiones que se detallan en el hecho probado.

La recurrente Adelaida, con antecedentes penales, ha sido condenada por un delito contra la salud pública y por otro de atentado, en tanto que el otro recurrente, Aurelio lo ha sido por el delito contra la salud pública, sin circunstancias de agravación.

En el primer motivo de oposición se interpone en interés de la condenada Adelaida y denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo será estimado. La recurrente se extiende en consideraciones generales sobre el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y, concretamente, sobre la prueba indiciaria y, entiende, que esa prueba es insuficiente para afirmar la existencia de una actividad probatoria que acredite la participación en los hechos de la acusación de la recurrente en cuyo interés se articula el motivo de oposición. De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales el derecho a la presunción de inocencia ampara a todo acusado en el sentido de ser considerado inocente hasta el momento del enjuiciamiento y puede ser enervada si en el juicio oral se practica una actividad probatoria suficiente, legítima y regular en su obtención, y con sentido preciso de cargo sobre el hecho de la acusación. Repasamos el acta del juicio oral en la que declaran los acusados y los funcionarios de policía que practicaron las indagaciones sobre los hechos de la investigación. Los primeros, a excepción de Evangelina, que admite la tenencia de la droga, si bien para su consumo, niegan tener relación con la droga intervenida y con los efectos encontrados en la vivienda en el registro efectuado. La recurrente en cuyo interés se articula el motivo afirma que había ido a casa de sus padres de visita y que ella vivía en una vivienda contigua. Los funcionarios de policía ratifican el atestado y del mismo obtenemos el dato relevante de las continuas actuaciones de investigación en el delito de tráfico de drogas, con varias actas de intervención a jóvenes que compraban en la vivienda, sin que de las actas de intervención, ni de las declaraciones de los compradores que obran en las diligencias, ni en los reconocimientos en rueda a que fueron sometidos los acusados resulte un reconocimiento de los imputados como vendedores de la sustancia tóxica. En todo caso, en el juicio oral, los funcionarios de policía ratificaron las diligencias de investigación realizada de las que es razonable deducir que en la vivienda se vendía droga porque a ella acudía varias personas a las que, a la salida, se les intervino sustancia tóxica. Documentalmente consta que en el registro domiciliario se intervino droga, y efectos relacionados con la realización de actos de venta, como recortes de plásico, dinero y una balanza de precisión e, igualmente, que hubo necesidad de tirar la puerta porque trataron de deshacerse de sustancias tóxica y también resulta acreditado la presencia de los tres condenados en la vivienda al tiempo de la entrada y registro.

De la actividad probatoria en el juicio existe prueba sobre la realidad de actos de venta en la vivienda y también resulta acreditada la tenencia de droga y de efectos relacionados con la realización de actos de tráfico. Esa conducta ilícita es imputable a los moradores de la vivienda pues, aunque no hayan sido reconocidos como vendedores, la acusada Evangelina reconoce la tenencia de la droga y de los efectos evidenciadores del tráfico y el acusado Aurelio, marido de la anterior, era tenedor en la casa de la sustancia donde se traficaba, junto a los efectos normalmente relacionados en el tráfico.

Sin embargo Adelaida, hija de los anteriores, explica su presencia en la casa por la visista a sus padres. Respecto a su intervención en los hechos no hay otra prueba que la de su presencia en la vivienda al tiempo del registro, sin que llegue a explicarse en la motivación de la sentencia el fundamento de la convicción sobre su participación en los hechos y éste no puede resultar del acometimiento al policía, hecho que no guarda relación con el tráfico y es objeto de la condena por el delito de atentado. Su mera presencia ocasional en la vivienda registrada no es suficiente para afirmar la participación en el delito.

De la causa que hemos analizado no resulta acreditada la relación de la recurrente en cuyo interés se articula el motivo y la mera presencia en el momento de la intervención no permite acreditar su relación con el tráfico objeto de la investigación y del enjuiciamiento.

En el segundo de los motivos de la impugnación se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado Aurelio .

El motivo se desestima. La prueba practicada en el juicio oral pone de manifiesto la realización de actos de venta en la vivienda, extremo que resulta acreditado por la testifical de los funcionarios de policía y la documental resultante de las actas de intervención de droga. También por la documentación de la entrada y registro de la que resulta la existencia de droga en la vivienda del recurrente, junto a su mujer, y de efectos relacionados con el tráfico, como las joyas, el dinero, los trozos de plástico y la balanza de precisión, elementos de convicción que permiten señalar la correspondencia de este acusado con la sustancia intervenida y su relación con el tráfico.

El tercer motivo se interpone en interés de la condenada Evangelina, esposa del anterior y que ha desistido de la formalización de la impugnación. En todo caso, el reconocimiento de la tenencia de la droga y de los efectos intervenidos junto a la testifical de los funcionarios de policía que intervinieron en la investigación permite la desestimación del motivo.

El cuarto de los motivos de la impugnación se interpone en interés de las condenadas Evangelina y de Adelaida . Lo analizaremos respecto a ésta última al haber desistido de su formalización la condenada Evangelina .

Con relación a la denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito de atentado la mera lectura del acta del juicio oral, en él obra la documentación de las diligencias del funcionario policial atacado y herido y la pericial sobre las lesiones sufridas, permiten considerar correctamente enervado el derecho fundamental que invoca con relación al atentado, al constatar que sobre el hecho de la agresión al funcionario porlicial se practicó en el juicio oral prueba bastante.

Arguye la recurrente que con independencia de esa testifical y pericial la inexistencia de prueba resulta del hecho de que el acta levantada por la Secretario Judicial no recoja nada al respecto de la agresión que se dice tuvo lugar. La desestimación procede desde una doble consideración. De una parte porque la agresión tuvo lugar al inicio de la actuación, en la entrada en la vivienda cuando no había comenzado el registro al que sí asistió la Secretario judicial. Dada la peligrosidad que los hechos pudieran conllevar se procedió a entrar y, asegurada la situación, a registrar la vivienda. En todo caso se trata de una acción periférica al contenido de la entrada y registro, referida a la obtención de lo relacionado con el delito contra la salud pública que se investigaba.

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncian el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designan las periciales practicadas sobre los mismos de las que resulta la condición de consumidores de sustancias tóxicas como la que era objeto de tráfico según el hecho probado.

El motivo se desestima. Esta impugnación sólo podría ser interesada para el recurrente Aurelio, dada la estimación del recurso para Adelaida y el desistimiento de la impugnación de Evangelina . El tribunal ha valorado la prueba pericial sobre el consumo de las sustancias tóxicas por parte de los tres acusados, y el fundamento tercero de la sentencia así lo recoge. No obstante valora que de las periciales practicadas, y que acreditan ese consumo, no resulta una afectación de las facultades psíquicas en la conducta realizada. Por ello, la valoración que sobre esa adicción realiza el tribunal es la de tenerla en cuenta en la individualización de la pena, y así lo hace imponiendo una pena en la mitad inferior, pena que procedería de haber declarado una circunstancia de atenuación.

En el último motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación de la atenuación del art.

21.2 del Código penal . Como en el anterior motivo, la impugnación sólo interesa al recurrente Aurelio y la misma se efectua sin respeto al hecho declarado probado que no hace referencia alguna a una reducción de las facultades psíquicas del acusado en la realización de los hechos, así como tampoco una causalidad entre la adicción y la realización de conductas como la que se declara probada.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Adelaida, contra la sentencia dictada el día 9 de febrero de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Huelva, en la causa seguida contra ella misma y otros, por delito contra la salud pública y atentado, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Aurelio, contra la sentencia dictada el día 9 de febrero de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Huelva, en la causa seguida contra el mismo y otras, por delito contra la salud pública y atentado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, con el número 141/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Huelva, por delito contra la salud pública contra Adelaida, Aurelio y otra y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de febrero de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Adelaida . III.

FALLO