STS 1274/2009, 18 de Diciembre de 2009

Se formula al amparo del art. 5-4 LOPJ . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia con indefensión y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º y 2º ) todo ello en relación con la aplicación del art. 368 C.Penal .

1. Entiende la recurrente que de la causa no se deduce actuación alguna a ella imputable capaz de incardinarse en el precepto punitivo por el que se le condena, puesto que la única prueba decisiva medió entre Virgilio y Faustino .

   El único dato que pudiera implicarla es la presencia en compañía de su marido en el momento de realizarse la transacción de la droga. Además débese hacer notar que en el establecimiento que regentaba "Para Pan" ningún elemento probatorio de cargo se descubrió.

   Por todo ello entiende que su condena sólo puede deberse a tres circunstancias:

   1. la atribución de culpabilidad por la policía al afirmar en su informe que todo el clan familiar se dedicaba al tráfico de drogas, cuando eso no es cierto y prueba de ello es que sus hijos han resultado absueltos.

   2. la condición de esposa y conviviente con el otro acusado, que sí se dedicaba a esta actividad. c) el conocimiento de las actividades del marido, resultante de la presencia en su casa de instrumentos, útiles y signos que evidenciaban la dedicación a esa actividad ilícita.

   A su vez debe tenerse en cuenta que las grabaciones telefónicas no fueron todas reproducidas a solicitud del Fiscal en el plenario y la acusada no reconoció la voz como suya. Tampoco puede concedese relevancia al hecho de que el marido comunicase a la acusada el precio de una operación de droga una vez acabada de realizar.

   Por último, recuerda la doctrina de esta Sala de que el sólo hecho de conocer una actividad delictiva por ser la esposa o pareja de quien la realiza y convivir con el autor, no es suficiente para implicarla en el delito, si no se acredita una voluntad participativa y un aporte causal, aunque sea mínimo, a la actividad ilícita.

2. La doctrina de esta Sala invocada por la recurrente es correcta, en el sentido de que por el solo hecho de mantener una relación de afectividad y convivencia con quien se dedica al tráfico de drogas no convierte automáticamente al conviviente en coautor, aunque por la vinculación existente sea conocedor del carácter ilícito de las actividades de su consorte.

   Ahora bien, aun dando por cierta tal doctrina, no por ello el cónyuge quedará siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación.

   La sentencia condena por la existencia de pruebas directas o indiciarias que abonan la tesis de una coparticipación en el delito. La Audiencia lo ha explicado suficientemente en el párrafo final del fundamento jurídico tercero de la recurrida.

   De las actuaciones se desprende:

   1. que el poner el marido a la mujer al corriente de la operación, es propio de una información de algo que a ambos interesa, como si de socios se tratara, dispuestos siempre a hacer algún reparo o realizar alguna observación o advertencia.

   2. en la transacción de la droga la conducta determinante la realiza la mujer, dando por supuesto que Virgilio ofrecía la droga y era la acusada quien busca el dinero y lo entrega al marido para que efectúe el pago. En la conversación telefónica el recurrente, Faustino, le dice a su mujer que ha llamado al camionero (ésta en su casa dispone de una nota con el teléfono a nombre de "Claudio", el camionero) "que vaya a casa, le prepare el dinero, 30 kilos, y la recoge para hacer eso ". Lógicamente "hacer eso" es realizar una transacción de droga por dinero que la llevan a cabo los dos conjuntamente, como se desprende de la prueba testifical de los agentes.

   3. finalmente existen otros datos indiciarios que implican de lleno a la recurrente, integrados por algunas conversaciones telefónicas. El número de teléfono de la acusada estaba determinado (vid. testimonio de su nuera Alejandra ) y de él o a su través se produjeron conversaciones atinentes a la venta de drogas, pues no de otro modo pueden interpretarse expresiones como la entrega de botellas de leche a altas horas de la madrugada que arrojaba por el balcón. También se mantuvieron otras conversaciones con la nuera acerca de la dedicación al tráfico de drogas, según puntualiza la sentencia recurrida.

   4. junto a ello las incoherentes y absurdas explicaciones sobre el sentido y razón de tales conversaciones, permiten al tribunal sentenciador obtener las consecuencias pertinentes.

3. Sobre la puesta en entredicho del valor probatorio de las grabaciones telefónicas obrantes en la causa, las originales, transcritas y cotejadas por el Secretario judicial y no impugnadas, constituyen prueba legítima a la que puede acceder el tribunal sentenciador en base al art. 726 L.E.Cr . Es preciso destacar que ninguna repercusión tuvo en la enervación del derecho presuntivo que no aparecieran datos o cosas de naturaleza incrimintoria en el registro de su negocio "Para Pan", ya que ello no desvirtúa las demás pruebas de cargo. Como también es irrelevante que la acusada no reconociera su voz. Para ello fue suficiente el testimonio de los policías, la determinación del número de teléfono desde el que hablaba y al que se dirigían otros, corroborado por el desarrollo armónico y ajustado a la realidad de los comportamientos y movimientos de los implicados acordes al contenido de las conversaciones grabadas, deducido todo ello de los seguimientos y vigilancias hechas por los agentes policiales. En conclusión, debemos afirmar que existió prueba suficiente de cargo, debidamente practicada y razonablemente valorada, para justificar una sentencia de condena.

   El motivo se desestima.

En el correlativo ordinal la misma recurrente, a través del cauce previsto en el art. 849-1º L.E.Cr . (aunque no se cita), considera aplicado indebidamente el art. 28 y no aplicado cuando debió serlo el art. 29 C.Penal .

1. La censurante sostiene que su autoría no queda recogida en la sentencia de manera concluyente, limitándose a plasmar fragmentos fácticos y situaciones ajenas al concepto de autoría.

   Considera que a lo sumo la conducta debe reputarse de simple favorecimiento del favorecedor del tráfico, pues insiste en que las únicas pruebas se referían a que era conocedora de ambas operaciones de adquisición de droga. La colaboración no resultó efectiva y no era necesaria o imprescindible para que su esposo autor confeso del delito pudiera llevar a cabo la transacción ilícita.

2. El respeto a los hechos probados que impone el art. 884-3 L.E.Cr . hace que no pueda calificarse de otro modo que de autoría la conducta allí descrita. Ella no empeña una actividad nimia o externa -como pretende sostener- para la consecución del delito, sino que de consuno con su marido llevan coordinadamente a cabo las dos adquisiciones de droga destinada al consumo de terceros.

   La complicidad, difícilmente estimable en un delito caracterizado por incorporar un concepto extensivo de autor, admite excepciones para conductas que apartadas de la actividad delictiva nuclear, facilitan o favorecen de forma secundaria e inneceasria (las aportaciones causales son prescindibles), la conducta principal. Esta Sala ha venido en ocasiones haciendo una enumeración de esos excepcionales comportamientos, entre los que no se hallan el acuerdo entre diversas personas para adquirir droga (bien en posición de compradores o vendedores), con voluntad de efectuar la transacción y con repercusión de su eficacia en su personal esfera patrimonial.

   Concertados los dos esposos resulta indiferente que ambos actuasen por cuenta de otros o el papel fuera de protagonista o de menor entidad, pero siempre en colaboración directa y conjunta con el otro partícipe, siendo los cometidos ejecutados consecuencia del acuerdo sobre la distribución de roles en el desarrollo de la actividad delictiva.

   El motivo debe rechazarse.

En el motivo correspondiente a este número al amparo del art.849-1º L.E.Cr . se estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P. en relación del 66, en orden a la individualización de la pena.

1. La pena de cinco años la estima desmedida si se atiende a la cantidad de droga ocupada y a su pureza, además de la poca relevancia de su conducta, que se limitó a las actuaciones que el factum describe.

   Rechaza la afirmación sentencial de que a pesar de no ser llamativamente alto su grado de pureza, admite sucesivas adulteraciones, ya que debe estarse a la droga concreta intervenida, con su porcentaje de pureza.

2. La determinación de la pena no es una función que pueda asentarse en parámetros fijos o concretos o pueda fijarse de una forma matemática. Esta Sala exige una motivación razonable en orden a la cantidad de pena a imponer de conformidad al art. 72 C.P. una vez agotadas las previsones del 66-6 C.P. y en tal sentido el tribunal ha explicado las razones que le guiaron al elegir la pena de 5 días.

   La sentencia ha tenido en consideración que la actividad delictiva desempeñada por los dos acusados era reiterada y no precisamente puntual. Se acreditó de forma inequívoca que junto a esta venta hubo otra de las mismas características y el tribunal todavía pudo inferir que pudieron existir otras previas, si se tienen en cuenta ciertos datos, como la cantidad de dinero decomisado o la conversación telefónica en la que el marido le dice a su esposa que "ya ha venido el de las aceitunas de Almagro", luego debieron existir otros contactos porque con tal expresión encriptada ambos saben de quien se trataba, y añade porque "todos (refiriéndose a clientes) el del cocedero de la gamba, todos quieren, sabes". En cualquier caso dos operaciones se efectuan con seguridad y la pena que se impone está por debajo de la mitad del recorrido que por ley se permite.

   Por todo ello, siendo competente para la individualización de la pena el tribunal de instancia y habiendo razonado la impuesta, procede mantenerla, rechazando el motivo.

   Motivos referidos a Faustino .

Con sede en el art. 849-1º L.E .Criminal, en este motivo se reproduce la queja anterior, protestando por la pena impuesta, que, a su juicio, infringe el art. 368 C.P . en el apartado correspondiente a su individualización.

1. Los términos de la impugnación son similares a los de su esposa, entendiendo que la sanción adecuada sería de 3 años de prisión. Rechaza también por inconsistente el argumento de las posibilidades de adulteración.

2. A ello debe responderse igual que en el motivo anterior. La manifestación sentencial acerca de las posibilidades de una mayor o menor adulteración de la droga sólo quiere hacer notar que no es tan bajo el grado de pureza de la intervenida. Mas, si hemos justificado la pena de 5 años, dentro de la mitad inferior de todo el marco penológico previsto por la ley (3 a 9 años) para la acusada, con mayor razón debe imponerse esta pena al recurrente que llevó a cabo una aportación al hecho más relevante que su esposa si cabe y en cualquier caso se castiga la reiteración y persistencia en el tiempo de la conducta delictiva.

El motivo ha de rechazarse.

Motivos referidos a Ignacio .

El recurrente, dentro de cierto desorden o confusión parece plantear un motivo por error facti (art. 849-2º L.E.Cr .), con la pretensión de alterar el tenor de los hechos probados por entender que tanto los 20.025 euros incatuados en el registro como el coche marca Mercedes, modelo S 320 CDI, color negro, .... MZM, adquirido de segunda mano (aunque la matrícula evidencia que se trata de un coche con poco rodaje), procedía o se había comprado con una indemnización del recurrente Ignacio, percibida en su día del Juzgado nº 1 de Puertollano que seguía juicio de faltas nº 172/07 .

Todo ello lo pretende acreditar a través de los documentos que enumera, entre los que destacamos los folios 412 y 413 sobre retirada de efectivo del Banco de Santander de 20.000 euros y 3.000 euros respectivamente, y por otro lado los folios 1065, 1066 y 1067 que acreditan el cobro de 31.791,37 euros, por razón de un accidente de circulación sufrido. La percepción se acredita:

1. por la comparecencia ante la Secretaria del Juzgado en marzo de 2006 (véase fol. 52, in fine, del recurso).

2. por el informe del médico forense acreditativo de las lesiones, que en el folio 56 del recurso se sitúa en la fecha de 27 de mayo de 2007 (debe decir 2006). En esa misma página se dice que la indemnización de 31.000 euros la dedicó el recurrente a comprar el vehículo .... MZM, correspondiendo el

   resto a los 20.025 euros ocupados en el registro.

   Con esas modificaciones o consideraciones el recurrente pretende que se le devuelva el dinero aprehendido por pertenecerle legítimamente, así como el vehículo Mercedes por la misma razón, entendiendo que el tribunal infringió el art. 374 y el 127 ambos del Código Penal .

   1. A la vista de la interrelación entre ambos motivos la respuesta ha de ser común. Con tales documentos, el censurante no puede acreditar lo que pretende, estando en lo cierto el tribunal de instancia cuando afirma que no aparece el origen bancario de las dos extracciones, queriendo significar que lo no acreditado no son las extracciones mismas, pues de ello no se duda, sino cual fue el origen o procedencia de que en la cuenta en cuestión figurara ese dinero.

   Esta Sala viene exigiendo en supuestos de error facti los siguientes requisitos:

1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas. b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   2. Conforme a tal doctrina los documentos invocados, por sí mismos, y sin someterlos a consideraciones críticas de carácter personal no acreditan que el dinero percibido de una indemnización fuera el ocupado.

      No obstante y aun partiendo de la falta de documentación de esa circunstancia, que dejaría intacto el factum, al alegar como infringido el art. 127 y 374 C.P . por la vía del error iuris (corriente infracción de ley: art. 849-1º L.E.Cr.), se impone el examen separado del decomiso del dinero por una parte y del vehículo Mercedes por otra.

      Respecto al dinero se tropieza, dada la naturaleza del motivo, con la necesidad de respetar en todo su contenido, orden y significación los hechos probados, conforme impone el art. 884-3 L.E.Cr . y en ellos no se afirma en absoluto que provenga del ilícito tráfico. Los fundamentos jurídicos deben y pueden completar o desarrollar el factum, pero cuando no existe ni una simple afirmación genérica en el mismo dificilmente se podrá operar de este modo.

      Es cierto que la sentencia en la página 19 considera, a través de unos débiles indicios que el numerario intervenido podía proceder del tráfico de drogas, lo que no sería suficiente para dar por probado tal origen ilícito. El hecho de haber recibido el recurrente una cantidad de 31.000 euros, consecuencia de un accidente de circulación un tiempo antes, no indica que el dinero incautado en el registro sea suyo, en tanto fue habido en su mayor parte en el dormitorio de sus padres.

      Por otro lado el que a éstos pudiera pertenecer no autoriza a considerarlo como proviniente de la droga con ausencia de afirmación fáctica concluyente, siquiera fuera con carácter embrionario, amén de la endeblez probatoria.

      Consecuentemente en este punto deberá estimarse el motivo dejando sin efecto el decomiso, aunque acordando el embargo de dicho dinero para pago de multas y demás responsabilidades pecuniarias, incluyendo las costas.

   3. Respecto del vehículo, aunque el dinero intervenido no fuera el percibido por el recurrente de la indemnización judicial por accidente, tampoco se excluye que en todo o en parte pudiera tener ese origen.

      Pero independientemente de ello, la página 19 de la sentencia, fundamento jurídico 7º, nos explica que la razón del comiso obedecía a que el vehículo fue "empleado como un medio o útil para la comisión del delito por los acusados condenados".

      Por tanto, si el decomiso se acuerda por ser útil o instrumento del delito y no por haber sido adquirido con dinero procedente del tráfico de drogas, debemos tener presente que como esta Sala ha dicho en varias ocasiones, el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito, cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el vehículo en cuestión a características o aplicaciones especiales. En nuestro caso se utilizó como medio de transporte personal, y no para transportar, almacenar, ocultar, etc. la droga pues ésta era poseída personalmente por los acusados y la finalidad atribuida al vehículo no era más que para realizar desplazamientos, por lo que hubiera servido cualquier otro movil imaginable (S.T.S nº 314/2007 de 25 de abril y nº 397/2008 de 1 de julio ).

      Consecuentes con lo expuesto procede estimar el motivo por aplicación indebida del art. 127 y 374 del C.Penal, dejando sin efecto el comiso y restituyendo el vehículo a su titular.

La desestimación de todos los motivos interpuestos a Faustino y Estefanía determinan la expresa imposición de costas a los mismos, declarándolas de oficio respecto a Ignacio, todo ello conforme al art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Ignacio, por estimación del motivo sexto con desestimación del quinto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda con fecha nueve de febrero de dos mil nueve, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la misma representación anterior en los motivos que respectan a los acusados Faustino y Estefanía, con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil nueve

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Puertollano con el número 61/2007 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, contra los acusados Faustino, natural de Puertollano (Ciudad Real), nacido el día 20 de enero de 1953, mayor de edad, hijo de Manuel y Victoria, vecino de Puertollano, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM000

. NUM001 . con DNI: NUM010, sin antecedentes penales; Estefanía, natural de Puertollano (Ciudad Real) nacida el día 23 de julio de 1959, mayor de edad, hija de Eugenio y Trinidad, vecina de Puertollano, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 . con DNI: NUM011, sin antecedentes penales; Ignacio, natural de Puertollano (Ciudad Real) nacido el día 17 de diciembre de 1986, mayor de edad, hijo de Tomás y Rosario, vecino de Puertollano, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 . con DNI. NUM012

, sin antecedentes penales; Alejo, natural de Puertollano (Ciudad Real) nacido el día 25 de noviembre de 1988, mayor de edad, hijo de Tomás y Rosario, vecino de Puertollano, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 . con DNI. NUM013, sin antecedentes penales y Virgilio, natural de Valencia, nacido el día 18 de agosto de 1968, mayor de edad, hijo de Manuel y Concepción, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 nº NUM008 - NUM009, con DNI. NUM014 ; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Conforme a lo razonado en la anterior sentencia procede dejar sin efecto el comiso del vehículo Mercedes, .... MZM, restituyéndolo a su titular y dejando sin efecto el comiso del dinero intervenido, embargándolo a sus poseedores Faustino y Estefanía a resultas de este procedimiento.

III.