SAP Jaén 256/2021, 30 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 256/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
J A É N
JUZGADO DE INSTRUCCION
NÚMERO 1 DE DIRECCION000
P. ABREVIADO NÚM. 41/2019
ROLLO DE SALA P.A. NÚM. 948/20 (R. 33/20)
SENTENCIA NÚM. 256/21
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADO:
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. ANTONIO VALDIVIA MILLA
En la ciudad de Jaén, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa dimanante del Procedimiento Abreviado número 41/2019 por delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. UNO de DIRECCION000 contra D. Celso nacido el NUM000 de 1986 con DNI número NUM001 sin antecedentes penales y contra D. Clemente
, nacido el NUM002 de 2001, con DNI número NUM003, carente de antecedentes penales y D. David, nacido el NUM004 de 1998, con DNI NUM005, con antecedentes penales no computables, representados por la Procuradora Dª. María Reyes LÓPEZ CLEDOU y defendidos por los Letrados Dª. María Teresa POZO ORTEGA y D. Arturo GARCÍA SANZ.
Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Valdivia Milla.
Que instruidas las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal en escrito presentado ante el Juzgado de Instrucción como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 inciso primero del Código Penal, considerando a
los acusados autores responsables, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de ellos la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 10.000 euros de multa, con tres meses de arresto sustitutoria para caso de impago. Interesando la destrucción de la droga incautada y costas.
En el trámite correspondiente por la defensa de los acusados presentaron escritos en el que manifestaban encontrarse disconformes con la acusación formulada por el Fiscal y solicitaban la libre absolución de todos ellos.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral la audiencia del día 24 de septiembre de 2021, la cual ha tenido lugar con asistencia de las partes y en cuyo acto el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación inicial en el sentido únicamente de interesar el decomiso del vehículo que se encuentra intervenido conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, manteniendo en cuanto al resto las conclusiones provisionales.
Por la defensa de D. Celso modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de interesar la condena del mismo como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 en relación con el apartado 2 del mismo precepto atendiendo a la escasa entidad del hecho y circunstancias del acusado interesando que se aplique la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal por lo que interesaba la condena a la pena de 9 meses de prisión y multa de 3000 euros.
Por la defensa de D. Clemente y D. David se interesó la libre absolución de los mismos.
HECHOS PROBADOS
Aparece probado y así se declara que sobre las 23,30 horas del día 5 de junio de 2019, agentes del cuerpo de la Guardia Civil que se encontraban realizando un control preventivo de personas y vehículos a la altura del punto kilométrico NUM006 de la CARRETERA000 dirección DIRECCION001, detuvieron el vehículo automóvil marca Toyota, modelo Corolla con matrícula .... JKJ propiedad de D. Celso nacido el NUM000 de 1986 con DNI número NUM001 sin antecedentes penales y conducido por él mismo, a quien tras cachearlo le encontraron escondido en su ropa interior una bola envuelta en plástico que contenía la cantidad de 17,7 gramos de cocaína en polvo con una pureza de 61,7%, con un valor de 1473,32 euros, sustancia que se encontraba destinada para su venta a terceras personas.
A bordo del vehículo también viajaban D. David nacido el NUM004 de 1998, con DNI NUM005, con antecedentes penales no computables, D. Clemente nacido el NUM002 de 2001, con DNI número NUM003, carente de antecedentes penales y la novia de éste último, la menor de edad Dª. Zaida quien llevaba escondida en el sujetador 4,8 gramos de cocaína en roca con una pureza de 79,7% y 3,3 gramos de resina de cannabis con una pureza de 40% de THC.
Los tres ocupantes del vehículo desconocían que Celso portaba droga.
Todas las sustancias encontradas fueron intervenidas y posteriormente destruidas. El vehículo en el que viajaban se encuentra a disposición del Tribunal.
Contra Dª. Zaida se ha tramitado un procedimiento ante la jurisdicción de menores.
Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y segundo del Código Penal, pues se poseía, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, en cantidad superior a la que puede considerarse como propia para el autoconsumo, que por el lugar en el que se encontraba escondida, la presentación en un solo envoltorio y la pureza de la misma se debe de considerar predeterminada al tráfico o venta a terceros.
Según viene admitiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar que la sustancia supera el umbral de la destinada al consumo propio ha de exceder del acopio para cinco días que de ordinario oscila entre los 3 y los 5 gramos y como máximo debe fijarse en 7,5 gramos. Es cierto que en relación a la cocaína una línea jurisprudencial ha fijado el consumo medio diario de cocaína en 1,5 gramos de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19.10.01, y es criterio también del Instituto Nacional
de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( STS.
15.12.95, 21.11.2000, 17.6.2003 ), pero también ha declarado la jurisprudencia ( STS. 26.3.99 y 5.12.2001 ) que este criterio, el de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implicar de modo genérico, se hace preciso comprobar las circunstancias concurrentes entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador etc. a través de las cuales declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.
En cualquier caso el acusado en la presente causa no ha alegado que la droga fuera destinada exclusivamente para su consumo, admitiendo sin embargo de forma expresa que era el exclusivo propietario y conocedor de la existencia de la droga.
Por otra parte en cuanto a que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, el código distingue entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos. El Tribunal Supremo encuadra dentro del primer grupo a la cocaína, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de julio de 2005, en la que se señala que "Los análisis llevados a cabo por el laboratorio oficial, demostraron que la sustancia aprehendida era cocaína, la toxicidad de la cual, entre aquéllas que causan grave daño a la salud ( STS núm. 206/2004, de 13 de febrero ), por ser un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca (Erytroxylum coca), con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, en principio, no debe infundir duda".
Por lo que se refiere a la calificación del hecho conforme al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal según el Tribunal Supremo, valga por todas la reciente sentencia de 20 de mayo de 2020, en la que se establece, en relación al artículo 368.2 CP que: "interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad. Esta jurisprudencia se apoya en la exigencia de la doble concurrencia de los elementos que propician la reducción en la penalidad.
En otro orden de argumentaciones también hemos dicho, Sentencia 33/2011, de 26 enero, que la facultad contenida...
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