STS 1377/2009, 29 de Diciembre de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:8315 |
| Número de Recurso | 678/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1377/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por las representaciones de Lucas y Pelayo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Lucas, representado por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres y Pelayo por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Durango, instruyó Sumario nº 1/07 contra Lucas
y Pelayo, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha dos de diciembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :
" HECHOS PROBADOS : A través de la pruebas practicadas en el juicio oral han quedado demostrados los hechos que se relatan a continuación, que se declaran probados: En fecha no determinada del mes de noviembre del año 2006, en Ermua (Vizcaya), el acusado Lucas, nacido el 13 de febrero de 1984, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales, recibió de un tercero a quien no afecta la presente resolución, tres bolsas que contenían un total de 2.977 grs. de anfetamina de sulfato con una riqueza del 10,9 %, expresada en anfetamina base, que debía de guardar en su domicilio hasta recibir instrucción del también acusado Pelayo, nacido el 21 de enero de 1974, cuyos antecedentes penales no obran en autos, quien se había comprometido a abonarle 600 euros cuando se pusiese materialmente a su disposición la sustancia.- Así, el día 19 de diciembre el acusado Lucas recibió en su teléfono móvil un mensaje de Pelayo para que efectuara la entrega de la sustancia al día siguiente hacia las ocho de la tarde. En cumplimiento de tal instrucción, el día 20 un poco antes de la hora fijada y tras introducir en una mochila los tres paquetes, se dirigió hacia el Bar Paco encontrando en el trayecto al acusado Pelayo . Cuando habían llegado a la altura del nº 4 de la Avenida de Vizcaya en donde se ubica el establecimiento, al apercibirse Lucas de la presencia de dos agentes de la Policía Autonómica avisó a Pelayo y ambos se introdujeron de forma precipitada en el bar, y como quiera que los agentes observaron tal proceder y detectaron signos de nerviosismo en ambos, procedieron de inmediato a seguirles hasta el interior del establecimiento. Instantes después de que los acusados se hubieran instalado en el fondo junto a la barra del bar, el acusado Pelayo se apercibió de que los agentes se aproximaban y salió rápidamente del bar mientras que el otro acusado, Lucas, se quedó sentado junto a la mochila que había depositado previamente en el suelo hasta tanto procediera la entrega de la sustancia que había en su interior conforme a las instrucciones de Pelayo .- Los agentes alertados por tal proceder llevaron a Lucas hasta una zona del bar en la que no había clientes y procedieron a abrir la mochila encontrando en su interior tres paquetes realizados con plástico transparente y con cierre termosellado en cuyo interior había polvo amarillento cuyas características se han relacionado en el precedente.- En el registro que se realizó al acusado en el lugar de los hechos se le ocupó un teléfono móvil marca Nokia, una chamarra negra, un cinturón grande, dos cordones, cincuenta y siete euros y veinticinco céntimos, cinco llaves y un mechero.- Al tiempo de los hechos el acusado Lucas no desarrollaba actividad remunerada ni consta que obtuviera ingresos por otra fuente.- No ha quedado acreditado que alguno de los acusados fuera adicto al consumo de speed cuando se produjeron los hechos ni en la fecha de celebración del juicio.- La anfetamina sulfato es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista II de la Convención de Viena de 21 de febrero de 1971.- El precio de un kg. de anfetamina sulfato en la fecha de los hechos en el mercado ilegal era de 17.776 euros ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Pelayo y Lucas, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE prisión, multa de cuarenta mil euros (40.000), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.- Complétese por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.- Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, les abonamos el tiempo que hubieran estado privados de libertad en esta causa si no le hubiera sido abonado en otra ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Lucas y Pelayo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Lucas : PRIMERO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documentos auténticos obrantes en las actuaciones, concretamente el atestado policial. SEGUNDO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2, por error de hecho en la apreciación de la prueba dimanante de documentos auténticos obrantes en las actuaciones, concretamente el atestado policial. TERCERO .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO .- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del apartado 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto lo establecido en los artículos 368, 369.1.6, 374.1º y 377, todos ellos del Código Penal. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción por aplicación incorrecta de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la C.E ., que proclama el principio de presunción de inocencia. II.- RECURSO DE Pelayo : ÚNICO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución Española que recoge el principio de presunción de inocencia.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de diciembre de 2009.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DE Lucas .
Este recurrente formaliza hasta seis motivos de casación. Uno de ellos, el tercero, por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim.; el primero, segundo y cuarto por error de hecho amparado en el 849.2 del mismo Texto; el quinto por ordinaria infracción de ley; y el sexto se acoge a la presunción de inocencia. Vamos a agrupar los motivos por error y desestimar ya el tercero, quebrantamiento de forma, por carecer de extracto y desarrollo, limitándose a denunciar la falta de claridad en los hechos probados, no expresarse de forma clara y determinante y resultar manifiesta contradicción en los mismos. En cualquier caso no es posible apreciar los vicios denunciados y a través del examen de los demás motivos debemos llegar también a la conclusión de su falta de fundamento.
El error de hecho denunciado en los tres motivos citados parte de un planteamiento erróneo de la cuestión. El argumento del recurrente consiste en sostener que no se ha acreditado que tuviese conocimiento del contenido de los paquetes de droga intervenidos. Sin embargo la cuestión es la existencia de un documento casacional, "literosuficiente", en la causa que acredite lo que se afirma y no sea contradicho por otras pruebas incluidas en la misma. Por lo tanto, lo que hace el recurrente es poner en cuestión la valoración de las pruebas llevada a cabo por la Audiencia Provincial. Por otra parte, tampoco se ha designado en ninguno de los motivos documento alguno de naturaleza casacional, pues ni lo es el atestado, que contiene manifestaciones personales de los agentes que lo levantaron, ni la sentencia mencionada en el motivo cuarto, que constituye el contexto en el que se produce el error pero no la prueba del mismo. La misma cuestión se plantea en el motivo sexto en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que examinaremos a continuación.
Los tres motivos por ello, deben ser desestimados.
El sexto motivo invoca el artículo 5.4 L.O.P.J . para denunciar la vulneración del artículo
24.2 C.E . en su manifestación del derecho a la presunción de inocencia, por no existir " actividad probatoria suficiente que pueda considerarse de cargo para determinar la participación del recurrente " que tiene como único apoyo el hecho de portar la droga. A continuación desarrolla la doctrina vigente sobre el derecho fundamental mencionado.
Realmente lo que se suscita en el motivo es la racionalidad del argumento de la Sala para llegar a la conclusión sobre la existencia del tipo subjetivo, es decir, el dolo del autor. Se insiste en éste, como en el resto de los motivos, en que el recurrente desconocía el contenido del paquete que le fue entregado para su custodia y posterior entrega al coacusado, recibiendo por ello la suma de 600 euros. La Audiencia ha manejado datos e indicios que, aún sustentanto la tesis más favorable, revelaría la inexistencia de cualquier error relevante acerca del contenido de lo depositado en su poder, luego el acusado aceptó en cualquier caso la custodia de una sustancia, cualesquiera que fuese, lo que significa que como mínimo actuó con dolo eventual. Esta conclusión alcanzada por la Audiencia contiene la dosis de racionalidad y lógica suficiente para aceptar sus argumentos. Por una parte, los agentes intervinientes han declarado que nada más abrir la mochila apreciaron los paquetes contenidos en la misma, dando cuenta del embalaje e incluso del fuerte olor que desprendían, lo que significa que cuando fueron introducidos en dicho continente por el acusado, lo que no se discute, necesariamente tuvo que apreciar estas circunstancias. Pero es que incluso ha admitido sus sospechas de que podría tratarse de sustancia ilícita, lo que refuerza la presencia del dolo eventual. Por último, como dato exculpatorio subraya especialmente la cantidad que iba a percibir por el encargo recibido (600 euros), considerada exigua. Sin embargo, esta conclusión no se asienta en ninguna regla de experiencia y puede estar en función de muy diversas circunstancias. La Audiencia en todo caso complementa en los fundamentos jurídicos la declaración terminante del hecho probado sobre la posesión por el acusado de las bolsas que contenían el sulfato de anfetamina y su conciencia de ello utilizando argumentos plenamente lógicos y ajustados a las reglas de experiencia.
El motivo también se desestima.
Nos resta el ordinal quinto, que denuncia ex artículo 849.1 LECrim . la infracción de preceptos sustantivos, como son los artículos 368, 369.1.6, 374.1 y 377, todos ellos C.P .. También denuncia la inaplicación de la atenuante de confesión y colaboración con la justicia, que debió reputarse muy cualificada.
Aquí, a través de la infracción de ley, se reproduce el argumento sustancial que conlleva todo el recurso, cual es la falta de acreditación del tipo subjetivo, que según la Jurisprudencia de esta Sala también puede plantearse a través de este motivo. En cuanto al tipo objetivo, sólo desde la perspectiva del desconocimiento del hecho probado puede sostenerse la infracción que se denuncia, y como en el mismo se refleja la sustancia, cantidad y posesión por el acusado, los argumentos carecen de fundamento. Y en cuanto al subjetivo debemos remitirnos a lo dicho en el motivo precedente sobre el conocimiento del contenido del paquete por parte del hoy recurrente.
En cuanto a la pretensión de estimar la atenuante mencionada, también su desestimación es evidente si tenemos en cuenta que ni siquiera fue pretendida en la instancia, con lo cual se trataría de una pretensión " per saltum " en casación que no es admisible, pero es que tampoco hay sustancia fáctica alguna en el hecho probado que permita su consideración. Por otra parte, la pena se le ha impuesto en el límite mínimo legal y no hay que olvidar que la pretendida confesión adolece de la no aceptación del conocimiento del contenido de los paquetes, además de producirse después de ser intervenidos. Por lo que hace a su colaboración en la identificación de los otros partícipes, carece de relevancia, por cuanto uno de ellos ni siquiera ha sido juzgado, desconociéndose cualquier otro dato, y el coacusado fue descubierto por la policía simultáneamente.
También este motivo debe ser desestimado.
RECURSO DE Pelayo .
Formaliza un único motivo al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J ., para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto no constituye prueba de cargo la declaración del otro imputado. El desarrollo del motivo se refiere íntegramente a esta cuestión.
Para que la declaración de un coimputado sea prueba de cargo válida, susceptible de valoración por el Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim ., es necesaria la concurrencia de elementos, indicios o datos que corroboren el contenido de aquélla acerca de la participación en los hechos de otro coimputado, datos predominantemente objetivos y que provengan de terceros, que doten de verosimilitud lo que en principio constituye una declaración que debe ser contemplada con desconfianza teniendo en cuenta su origen y las circunstancias que pueden determinar su contenido en función de los intereses en conflicto, doctrina acuñada desde hace mucho tiempo por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, cuya cita por ello es ociosa.
En el caso, es indudable el contenido incriminatorio de lo declarado por el correcurrente como se encarga de razonar suficientemente la Audiencia Provincial, recogiendo lo declarado por éste en las diligencias policiales, declaración ratificada ante el Juez de Instrucción, y mantenida " sin variaciones en el juicio oral, donde ha reiterado que el paquete en el que se contenía la droga lo recibió de ........., que iba a
recibir 600 euros por guardar la droga, que el dinero por guardar la droga se lo tenía que dar Pelayo, ......
que había recibido varias llamadas de Pelayo para que entregara el paquete ...... que le llamó la víspera y
ese día por la tarde y que quedaron a las ocho ........ que cuando iba con la mochila por la calle iba también
Pelayo con él ....... ". A partir de esta primera secuencia intervienen los agentes policiales que ciertamente
corroboran en el juicio oral lo anterior y lo que sucedió a partir de ese momento, como " la precipitada salida de Pelayo del bar Paco ". También el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta el dato de la remisiones de sendos mensajes telefónicos de Pelayo a Lucas el día anterior y el mismo día de la intervención, mensajes mostrados por el propio correcurrente a la policía judicial. También la Audiencia se ha ocupado de contradecir la declaración del acusado, que admite su presencia en el lugar pero aduciendo un motivo que no ha merecido la credibilidad de la Sala, exponiendo razones fundadas para ello. Por todo ello la declaración del coimputado ha podido ser valorada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas de ambos recursos deben ser impuestas a los recurrentes.
III.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Lucas y Pelayo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, en fecha 02/12/08, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición a cada uno de ellos de las costas de sus respectivos recursos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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