STSJ Cataluña 8610/2009, 23 de Noviembre de 2009
| Ponente | MARIA DEL MAR GAN BUSTO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2009:12871 |
| Número de Recurso | 5062/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 8610/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0000808
CR
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA
ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS
En Barcelona a 23 de noviembre de 2009
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 8610/2009
En el recurso de suplicación interpuesto por Secundino y Vicente frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 8 de abril de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 22/2009 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y Diaverum Catalunya, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.
Con fecha 16 de enero de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2009 que contenía el siguiente Fallo:
"que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Secundino y Vicente contra Diaverum Servicios Renales SL, debo absolver y absuelvo a la indicada demandada de cuantos pedimentos se formulan contra ella en la demanda."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "1º- Los demandantes estuvieron trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con la categoría profesional de ATS-DUE (G2N1), antigüedades desde 1.9.08 (Sr. Secundino ) y 18.8.08 (Sr. Vicente ) y salario mensual bruto de 1.822,57 euros, incluído el prorrateo de pagas extraordinarias, en el centro de trabajo de Barcelona, sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.
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- La empresa demandada se dedica a la realización de diálisis y tiene contratados con "Maz Sociedad de Prevención" (en adelante, Maz) los servicios de prevención de riesgos laborales y vigilancia de la salud de los trabajadores.
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- La relación laboral de cada uno de los demandantes con la demandada se formalizó en virtud de un contrato de trabajo indefinido en el que se pactó un periodo de prueba con la duración prevista en el convenio colectivo de aplicación.
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- El 12.11.08, cada demandante se sometió a la práctica de un análisis de sangre realizado por Maz.
Cada demandante suscribió un documento en el que autorizó al laboratorio la "investigación de los anticuerpos - HIV (SIDA)"
Los resultados de cada análisis de sangre son los que constan en autos. En concreto, la parte del análisis dedicada a los anticuerpos HIV I-II dio un resultado del siguiente tenor literal:
"La muestra del paciente es positiva para anticuerpos del virus (VIH-1) mediante el uso de una técnica confirmatoria basada en un inmunoanálisis en tira"
Se dan por reproducidos en su integridad los dos documentos de autorización y los resultados de los dos análisis.
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- A la vista de los resultados de los análisis, Maz envió a la demandada una carta en la que manifestó que los demandantes eran "no aptos".
Se dan por reproducidas en su integridad las dos cartas.
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- La comunicación del "no apto" por Maz a la demandada tuvo lugar el viernes 28.11.08 en la persona de Alicia, directora del centro, la cual transmitió la información a los servicios centrales de la empresa.
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- El miércoles 3.12.08, tuvo lugar una reunión entre la citada directora Sra. Alicia, la supervisora del centro Damaris Vidal Puig y los dos demandantes. En el curso de dicha reunión, la Sra. Alicia dijo a los demandantes que habian recibido el resultado de "no apto". Ellos dijeron que la mutua les había comunicado telefónicamente que la no aptitud se debía a que habían dado positivo en el análisis de VIH. La directora les dijo a continuación que la empresa había decidido extinguir los contratos e hizo entrega a cada uno de ellos de una carta de 3.12.08, en la que la empresa comunicaba la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba. Todos acordaron que, con el fin de que los restantes trabajadores no supieran que los demandantes eran portadores del VIH, dirían a éstos que el no apto era por problemas en la espalda y en la vista.
Se dan por reproducidas las dos cartas en su integridad (documentos 5 y 6 de la parte demandante).
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- El 2.1.09, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI. El acto fue celebrado el 30.1.09 y terminó sin avenencia."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Diaverum Catalunya, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión,se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ha sido impugnado por la parte demandada. En el que reclama la revocación de la sentencia de instancia, y se declare la nulidad del despido, condenando a la demandada a la readmisión y al pago de los salarios de trámite hasta la fecha de la sentencia, más intereses.
Al amparo del art 191 b de la LPL, solicita la adición del hecho probado siguiente de conformidad con la documental que obra en los folios 33 a 48,86,88,89,91,93,94 y 81, proponiendo la siguiente redacción:
La demandada procedió a cesar a los actores en el período de prueba por ser portadores del virus VIH y ello supone una clara motivación discriminatoria en la voluntad extintiva de la empresa. Mas aun considerando que la mercantil no supiera que el "no apto" de la Mutua respondía a ese positivo en VIH tras los análisis, lo cierto es que procedió a ejecutar ese criterio adoptado por la Mutua de signo discriminatorio.
En ambos casos la responsabilidad de la empresa es la misma en aras a asumir las consecuencias del despido nulo por su decisión de cesar a los actores por ser portadores del VIH en tanto que se trata de un acto discriminatorio. "
No es ajustado a derecho estimar la adición del hecho probado en los términos expuestos, al no producirse error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, que justifique el mismo, ya que como se deduce del hecho probado séptimo, desconocia la empresa el resultado de los análisis de los actores .
En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre...que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.
Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993\292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989\816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó...
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El régimen jurídico español de la tutela del trabajador enfermo/discapacitado
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